自《国企改革三年行动方案（2020-2022年）》出台以来，国企改革进入快车道。而依据“整体上市”、“混合所有制”、“国有资本投资公司试点”等一系列政策，资本市场成为改革的助推器。其中，并购更是成为国企进行战略性布局调整、优化结构的重要手段，也是民企取得稀缺资质、更好利用政策的重要途径。
目前，世界各主要司法辖区均确立了针对并购交易的反垄断申报制度，评估交易是否需要申报也已成为很多交易方的共识。但由于国企的特殊性，涉国企并购的反垄断申报存在不少疑点，行业中存在一些误区。
本文主要从国企“进场交易”的境内反垄断申报、涉国企并购的境外反垄断审查两方面着手，结合案例和实践经验，探讨涉国企并购应关注的反垄断申报要点。
一、国企“进场交易”的境内反垄断申报
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国资企业“进场交易”是否能豁免反垄断申报？
根据《企业国有资产交易监督管理办法》，为防止国有资产流失，国有资产交易应当遵循一定的交易程序，例如，国企产权转让、增资和资产转让原则上应当在产权交易场所公开交易，即“进场交易”。
“进场交易”不能豁免反垄断申报。应履行“进场交易”程序的股权并购、资产收购等交易，仍应该评估是否属于《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）规制下的经营者集中，并判断是否达到反垄断申报的营业额标准。符合申报标准的，应当向反垄断执法机构提交反垄断申报。
拥有“国资”背景、进场交易窗口期短等交易特点，以及“交易不构成垄断”“交易对相关市场竞争无不利影响”等企业的自我认知，均不能成为豁免反垄断申报的正当理由。以某能源企业收购某石化行业央企的全资子公司的股权交易为例，该股权交易因涉及国有资产股权转让，属于典型的进场挂牌交易。因交易已达到反垄断申报的门槛而未提交申报，反垄断执法机构对交易进行调查。尽管交易并未产生排除、限制竞争的效果，反垄断执法机构仍对未履行申报义务的收购方处以35万元的罚款，并向社会公开了处罚决定。该案例可视为反垄断执法机构就进场交易的申报必要性发出的信号，明确了进场交易不能豁免反垄断申报。
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“进场交易”应在哪个时间节点提交反垄断申报？
反垄断申报需要向反垄断执法机构提交签署版交易协议，否则难以立案。
与其他交易不同，“进场交易”需要公开挂牌，以招投标、拍卖等方式确定交易方，因此，原则上只有摘牌并且签署了交易合同后，才能向反垄断执法机构提交申报。考虑到从摘牌到交易交割的窗口期通常较为短暂，而交易方在获得反垄断申报的审批前，不能先行交割，交易方应当在交易合同签署后第一时间向反垄断执法机构提交申报。
此外，交易方签署合同后，后续的对外公告、国有资产监督管理机构审批等程序可以和反垄断申报审查并行。
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有哪些方式能够争取尽快获得反垄断申报审批？
“进场交易”方式下，摘牌到交易交割的窗口期通常较为短暂。与之相对， “进场交易”的反垄断申报可能由于下述因素而较一般交易需要更长的时间获得审批：
- 交易方确定后才能准备相关申报材料；
- 摘牌且交易协议签署后才能向反垄断局提交申报材料；
- 部分涉国企并购因交易各方在相关市场份额较高，可能难以适用简易程序。
为尽快获取反垄断申报审批，负有申报义务的交易方（通常情况下是股权、资产收购交易中的买方）可采用多种方法尝试尽快获得反垄断申报审批，包括：
- 将申报材料准备工作提前至摘牌前，在确定有较大可能成为最终的收购方后，即开始请律师准备申报材料；
- 向反垄断执法机构提起商谈申请，探索尽快获得反垄断申报审批的可能性；
- 尽可能在首次提交申报材料时就确保材料专业性、准确性和全面性，缩短反垄断审查时间。
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未依法申报（境内）可能面对哪些法律风险？
《反垄断法》第四十八条对经营者集中申报的行政法律责任做出了专门规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院竞争执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
此外，交易方还面临以下风险：
- 遭受因行政处罚带来的商誉减损的风险；
- 上市公司股票波动的风险；
- 在执法机构开展调查时，如果当事方正在就其他交易进行经营者集中申报，不排除执法机构会将调查和申报审查工作进行综合考虑，可能影响正在进行的申报业务的进展。
而未经审批提前实施集中被监管部门调查的，企业还需要按照相关规定补充申报，补充申报历经的程序较正常申报程序更为复杂，且现实中一般耗时更长。
二、涉国企并购的境外反垄断审查
通常而言，并购交易是否触发境外反垄断审查，主要取决于交易方在该司法辖区的营业额和资产是否达到申报标准；在有些辖区，交易方的业务领域、市场份额、交易金额等因素也会影响申报义务的判断。当前，国际局势错综复杂，涉及国企的并购在境外反垄断审查中遇到的问题也呈现出多样化、复杂化特点。以下我们主要结合美国和欧盟（及成员国）的相关规定和实际案例，探讨涉国企并购在境外反垄断审查中应当注意的要点。
（一）美国
美国对于涉国企并购反垄断申报问题的规定较为直接。在美国，如果并购交易中的收购方或被收购方的最终控制人由美国以外的国家、政府或相关机构控制，且收购标的是依据该外国法律成立的实体中有表决权的证券，例如国有能源企业收购依据中国法设立的风电企业，则该收购可适用反垄断申报豁免规则，从而无需在美国进行反垄断申报。
但值得注意的是，即使涉国企并购交易可以适用上述豁免规则，如果交易涉及美国国家安全（认定标准较为宽泛，且美国当局有较高自由裁量权，具体可参见《CFIUS颁布新FIRMMA法案法规》，仍有可能落入美国国家安全审查（CFIUS审查）制度框架中。
（二）欧盟（及其成员国）
不同于美国较为直接的涉国企并购反垄断申报豁免规则，在欧盟及其成员国，涉国企并购则需要结合具体事实情况进行分析，在某些情况下不仅会增加触发反垄断申报义务的可能性、增加企业通过反垄断审查的难度，而且未依法申报企业可能还会面临巨额罚款的法律处罚。
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国企所在的“集团”如何认定？
根据欧盟及成员国竞争法中相关规定，反垄断申报时需对集团公司的信息进行完整申报，国企所在“集团”如何认定成为反垄断审查的关键问题。
在欧委会近年来审查的多个反垄断申报案件中，欧委会倾向将所有中国国有资产监督管理委员会（“国资委”）管辖的相关企业视为申报方国企所在的“集团”。针对欧委会“国企集团”泛化解释的倾向，很多国企向欧委会提出了抗辩理由。例如，某知名化工业国企曾在法律和实践层面提出国企自主经营的理念：
- 首先，根据《中华人民共和国国有资产法》，“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”，提出法律赋予了国企自主经营权；
- 其次，认为国资委对国企的职责仅限于履行投资者职能，法律授予国资委的权利不超过典型的小股东保护权利，国企能够独立决定预算、商业计划和商业策略，在实践层面主张国企的独立经营权；
- 再者，从《反垄断法》的法律要求出发，请欧委会考虑各国企以及国企和国资委间禁止交换敏感信息的情形。
尽管如此，欧委会在既有案例中并未完全接受国企独立自主经营的主张。多数案例中，欧委会表面上搁置了集团认定范围的争议，但实际上仍按照国企一家的路径来要求经营者提供申报材料。而在德国近期审结的机车行业案例中，明确提出了中国所有国企被视为同一家集团公司的理念。
在欧盟区越来越倾向于坚持“国企一家”路径的情况下，其他司法辖区也可能会受到影响。我们建议涉外业务较多的企业密切关注当地的立法和执法实践，谨慎评估“国企一家”路径所带来的不确定性。
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“国企一家”对申报门槛有何影响？
在欧盟，考虑到既有案例倾向将中国所有国企视为同一家集团公司，那么在判断是否需要在欧委会或某成员国申报时，就应当按照该司法辖区申报门槛的设定，判断中国所有国企（至少是该主管部门下属国企，详见下文）的营业额/市场份额/资产等是否达到了申报门槛，而非仅仅依靠自身的相关信息进行判定。在这种情况下，涉国企交易在欧盟申报的可能性大大增加。
在欧盟外地区，建议关注当地经营者集中的法律规定和执法实践，判断是否应当按照“国企一家”的概念来考虑交易的申报必要性。
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“国企一家”对申报的实质性审查有何影响？
以欧盟为例，在欧委会认定中国所有国企属于同一家集团公司的情况下，反垄断申报审查时将更关注集团公司整体优势，而非仅仅考察申报企业一家的市场力量。例如，即使申报企业在相关市场的市场份额较低，但中国所有国企在该相关市场的整体市场份额较高，欧委会仍会假设申报方与其他同业国企同属一体，在相关市场具有较大的竞争优势和影响力，以做最坏的考虑。
除市场份额外，经营者集中审查时还可能会对下述因素重点考察：
- 申报方及相关国企是否获得了政府补贴（state aid），包括低息贷款、国家补助乃至更顺畅的融资渠道等，并由此获得竞争优势，对市场竞争秩序造成不利影响；
- 申报方及相关国企是否会在商业决策中不仅仅考虑商业利益，同时也着眼于遵循国家产业政策，以不公平低价等手段抢占国外市场；
- 申报方所在的国企集团是否纵向一体化程度相对较高，从而能够在上游或下游进行封锁。
上述问题的考察很可能会增加企业通过反垄断审查的难度。一方面，反垄断审查的时间可能会被拖长，影响交易的交割时间点，另一方面，申报企业准备相关材料和回复问题也需要花费大量的时间、精力和经济成本。
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涉国企并购未依法申报（境外）可能面临哪些风险？
全球多数司法辖区对负有申报义务而未依法申报的经营者设置了罚款、中止交易（恢复交易前状态）等处罚措施。未依法申报，或在申报后、获得审批前即完成交割的经营者，可能面临巨额罚款等法律风险。
以欧盟为例，未履行申报义务的交易方（例如在股权收购交易的框架下，具有申报义务的交易方通常为股权收购方）将面临不超过其整个集团上一年营业额10% 的罚款。特别在欧盟坚持“国企一家”路径的倾向下，一旦将所有国企（至少是同一主管机构下属的国企）视为同一集团公司，可能导致罚款基数极大，法律风险巨大。
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国企间的并购是否还需要做境外反垄断申报？
虽然在欧盟存在“国企一家”倾向，但国企间的交易仍有可能构成欧盟法下的“集中”，在满足营业额标准的情况下，需要向欧委会进行反垄断申报。具体来说，虽然欧委会在对并购交易进行实质性审查时，会将中国所有国企认定为同一家集团公司，以评估并购可能对市场竞争产生的最坏影响，但这种认定思路并非欧委会在判断是否对并购交易有管辖权时所考虑的因素。实践中，欧委会通常采取更加谨慎的态度，结合多方面因素综合考虑各国企的市场地位，评估并购对市场带来的影响。
通常情况下，欧委会倾向于将不同主管机构下属的国企视为不同的经营者。根据欧盟反垄断申报先例，欧委会曾在某化工行业案件中分析是否应将国务院国资委所持有的企业与地方国资委（如省国资委、市国资委）所持有的企业视为不同的经营者。虽然欧委会在该案中并未给出确定结论，但整体上欧委会倾向于接受该案中申报方所主张的论点，即并无证据可以指明地方国资委所控制的企业与国务院国资委所控制的企业应视为“单一经济体”。
同理类推，若无有力的事实和法律依据证明不同主管机构所控制的国企被作为“单一经济体”进行统一管理、运营，则不能以该国企间并购属于“集团内”交易为由，主张无需在欧盟进行反垄断申报。
此外，在国企范围问题的具体认定上，欧盟内部分成员国会采取与欧委会不同的认定方式。例如在德国上述机车行业案件中，所有中国国企直接被视为一个整体对待；在欧盟，欧委会则倾向于将不同主管机构下属的国企视为不同的经营者。
考虑到上述不确定性，我们建议在进行涉国企交易前，应及早研究欧委会及欧盟成员国有关国企申报的相关案例，根据“国企一家”认定路径的变化情况及时调整申报策略，以避免遗漏境外反垄断申报，对并购产生重大不利影响。