叶永青、赵文祥 合规业务部 金杜律师事务所

引子

近日，国务院原则性同意了《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》（以下简称《工作方案》），方案中提出了在中关村内开展公司型创投企业所得税优惠政策试点。即“在试点期限内，对符合条件的公司型创投企业按照企业年末个人股东持股比例免征企业所得税，鼓励长期投资，个人股东从该企业取得的股息红利按照规定缴纳个人所得税，具体条件由财政部、税务总局商有关部门确定。”

在我们看来，该税收优惠政策试点意义重大：

第一，从税制上看，突破了现行公司所得税制下的双重征税，缓解了经济性重复征税，符合条件的公司型创投企业可以按照年末个人股东持股比例免征企业所得税；

第二，从私募基金的行业发展来看，间接平衡和解决了合伙制基金在实践中的诸多痛点和困境。改良的税务处理使得公司可能成为极富税制竞争力的投资工具。

第三，尽管政策试点仅涉及创投企业，但鉴于原理和问题的一致性，我们得以由此窥见未来基金税制可能的演化，并思考应当如何优化税制才能更好地促进投资行业的持续健康发展？

现行基金税制下的典型问题

囿于公司的重复征税，私募投资基金在实践中多以合伙企业为投资工具。现行合伙企业税制的税收规则最早源于对个体工商户的征税，其是以简单生产经营为基础展开的，未充分考虑投资基金的运作模式。因此，投资基金实践中面临诸多待解难题也就不奇怪了。对于其中的部分典型问题，我们先做简要梳理和提示。

1. 所得性质仅能有限传递的争议

在域外实施合伙税制的国家，合伙在所得税上被视为透明体(tax transparent)，对于合伙企业所取得的相关所得的性质可以穿透合伙传递至合伙人处，按同样的所得类型进行税务处理。这是合伙税制区别于公司税制的重要特征。我国的合伙税制基础规则构建所依赖的历史环境已经发生重大变化，但合伙税制未能同步演进，何种所得允许穿透传递，在规则和认知层面有待于深化共识。所得性质能否穿透将同时影响自然人和公司合伙人的税务处理。

（1）自然人合伙人

尽管个人所得税法对于积极所得和消极所得进行了不同的税务处理，但是合伙税制规则下（国税函[2001]84号），明确可以透过合伙将所得性质进行传递的所得类型仅限于自然人合伙人取得的“利息、股息红利所得。”即合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入合伙企业的收入，单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按20%税率计征个人所得税。

自然人合伙人作为有限合伙人往往不参与投资基金的实际经营，仅仅取得消极的投资回报，那么当合伙企业取得同为消极所得的“财产转让所得”能否穿透至自然人合伙人处呢？尽管税法原理上没有障碍，但是囿于现行规则下缺乏明确规定，实践中往往是并入合伙企业的收入，自然人合伙人就合伙企业分派的相应收入，按照经营所得税目适用累进税率（5-35%）计征个人所得税。这一做法使得消极投资行为负担了较高税负，提高了投资资本的税务成本，不利于鼓励长期投资。虽然此后新发布的税收文件对创投基金的税务处理做出了特别规定，但又因为各种限制条件，使得这一问题在事实上未能完全解决。

（2）公司合伙人

对于公司合伙人而言，公司合伙人通过合伙企业投资取得的其他居民企业的股息分配，也难以享受居民企业之间股息红利分配的免税处理，这在实际上造成了更为严重的经济性重复征税问题，也有违股息红利免税的政策初衷。

2. 返还本金抑或分派所得？合伙人的纳税义务争议

投资基金的投资具有高度风险性，往往会投资多个项目分散风险。因此，投资基金向投资人的分配机制也更为关注本金的返还，通常而言，从法律约定上，多数基金采取的是瀑布式分配（Distribution Waterfall）的方式。即投资基金向投资人的分配将优先返还投资人的本金，只有投资人的本金全部得以返还后，其次再是对于投资人和基金管理人投资收益的分配。当然也可能按照不同投资项目逐项分配投资成本与收益。

而在现行规则下，考虑到合伙企业的亏损不能向合伙人进行分派，只能在合伙企业层面结转。如果合伙企业退出部分盈利项目所取得的收入，需要视为应税所得分派至合伙人处各自计征所得税，而不能优先抵减合伙人的投资成本。在此情形下，只有先退出亏损的项目后退出盈利项目，或者在一个纳税年度同时退出亏损和盈利项目，投资亏损才能被合伙企业以及合伙人合理利用。但现行实践的惯常操作往往是投资基金优先退出盈利项目，将运转不良的项目留到最后再视情形予以处置。这就使得合伙人（特别是自然人合伙人）面临亏损但已缴税款不能退回的困境。在合伙企业层面，现行税制设计下，也无法通过留存收益再投资的方式，递延合伙人的纳税义务。

实践中很多合伙型基金的投资人并不会在合伙企业层面产生所得时就相应分派所得计征所得税，而是等到合伙企业向其作出实际分配时再计征所得税。这实际上是以实操违法的方式平衡利润分配的税收影响，诸多税务机关在税法缺乏明确的征管规则的情形下默认了这一操作，但后续如果发生税务稽查，将给合伙企业及管理人带来税收风险。

3. 其他问题

基于合伙税制的不完善，还有很多实务问题无法从现行规则中找到答案。如向合伙企业非货币资产出资能否享受递延或分期纳税的处理，合伙企业是否存在扣缴义务，多层合伙架构中自然人合伙人纳税地的确定等。实践中部分省份（如浙江）还曾经出台过税收文件（《二便函[2012]16号》），要求被投资企业在分配利息、股息红利时，在被投资企业所在地扣缴合伙企业自然人合伙人的个人所得税。

囿于篇幅这些细节问题不再一一列举。

4. “单一基金核算方法”的进步与局限

关于自然人合伙人适用20%还是35%税率的争议，随着财税[2019]8号文的出台得以部分缓解。根据8号文的规定，如果合伙企业构成创投企业的，可以选择单一基金核算方法（“新方法”）或者年度所得整体核算方法（“原方法”）。如果选择新方法的，合伙企业在一个纳税年度内不同项目的所得亏损可以相互抵减，自然人合伙人就前述抵减后的所得中分得的份额，按照“财产转让所得”税目适用20%的税率。然而，该文件实际上是一个各方妥协的产物，并未从税制层面解决合伙企业规则的理论与实践误差，仅仅被作为一个税收政策优惠予以适用。该文件存在诸多局限，例如：

（1）仅适用于创投基金

考虑到创投基金在设立以及投资运作中的多项要求，实践中大部分投资基金均不是创投基金，因此能够适用新方法计税的投资基金数量有限。

（2）投资项目产生的亏损不能跨年结转

该要求对于基金管理人项目的投资管理以及投资的项目本身提出了很高的挑战和要求，如果亏损与盈利的项目不在同年退出，该项目投资亏损将不能被有效利用。

（3）税前列支的成本费用有限

在新方法下，尽管自然人合伙人可以适用20%的税率，但是合伙企业在计算应税所得可以列支的成本费用也受到了限制，这变相提高了合伙企业的应税所得。计算自然人合伙人的应税所得时，仅能够有限扣除股权投资成本及相关费用，基金发生的管理费、业绩报酬以及其他支出均不能在税前列支，这造成了税收处理和经济交易的偏离，当然也实际提高了自然人合伙人的税收负担。

公司型创投企业试点解决了什么问题？

尽管工作方案对税收优惠政策试点仅仅是简单提及，还未有细节规则。但有意思的事，上述提及的这些合伙税制项下的典型问题似乎都有了解决的空间和可能。我们来逐项讨论一下。

1. 所得性质的有限传递问题

（1）个人投资人

公司型创投企业对外取得的股转转让所得，按照企业年末个人股东持股比例免征企业所得税，而个人股东从该企业取得的股息红利按照规定缴纳个人所得税。这在实质上使得，利用公司型创投企业进行投资避免了经济性重复征税，而创投企业取得的股权转让所得在向个人投资者进行分配时可以适用20%的税率。

（2）公司投资人

公司型创投企业对被投资公司所取得的股息红利所得，可以适用企业所得税法项下的免税规则。而公司型创投企业后续向公司投资人分配股息红利时同样可以适用该免税规则。

2. 返还本金抑或分派所得？

考虑到企业所得税法项下，公司可以留存利润不必向股东分派所得，以及存在完善的亏损结转机制，公司型创投企业的投资亏损将可以得到有效的利用，如果该创投企业先行退出盈利项目取得的所得，在符合条件时可以免征企业所得税。公司型创投企业向公司或者自然人投资者的分配也将有机会根据实际情况选择按收回投资或者利润分配进行区分处理。

3. 纳税时间问题

同样基于公司可以留存利润不必在每年向股东分派所得，个人投资人仅在公司型创投企业向其进行股息分配时才存在纳税义务，尚未收回投资成本就纳税的问题将得以避免。同时还有利于资本循环再投资，公司型创投企业取得收入后再投资并非向个人投资人的分配也没有纳税义务。

4. 费用扣除和税收优惠

公司型创投企业层面不再有诸多成本费用以及亏损结转方面的限制，那还为什么要选择设立创投基金并适用诸多限制的单一基金核算方法呢？另一方面，企业所得税下的各项税收优惠，理论上至少存在利用的空间。

后续展望与思考

综上讨论，鉴于现行合伙税制规则的不足与局限，得以避免双重征税的公司型创投基金其税收优势将不言而喻。在此情况下，我们可以预见以下事项：

(1)    北京将可能迅速成为公司制基金的聚集地。尽管在法律层面，公司制基金仍需要面对公司治理层面，管理人和投资者的平衡与控制问题。

(2)    该税收优惠试点一经推出，将迅速扩展至全国，否则洼地效应会非常明显。除了可以明确适用20%的税率之外，脑洞大开的想想，如果存在实践空间，在北京设立公司型创投型基金后，在下层投资中嵌套有限合伙向创业企业进行投资，在税务处理上将具备灵活性可以在各地实施。

(3)    最后，这一税制的变化，将使得不同实体在税制竞争中推动中国的基金税制走向穿透税制。因为基金在本质上是一个共同投资的工具，投资者通过基金进行投资与直接投资的税收处理不应该有很大的差异。这也是为什么美国的S型公司和LLC均可以选择适用与合伙企业一样的透明税制。

篇幅关系，本次快评先到这。后续我们将陆续从历史沿革、税收政策、域外立法等角度对投资基金税制展开讨论。