冯晓鹏、刘艺涵 合规业务部 金杜律师事务所
引言：
近年来，“6·18”、“双11”等电商促销季的成交量屡创新高。与此同时，平台经营者和电商企业制定的促销规则愈发复杂，促销花样不断翻新，促销行为真假难辨，虚假促销、劣质赠品、巨奖销售、不履行优惠承诺等情况日益多发，防控各类不正当促销行为势在必行。
在淘宝、京东、苏宁易购、抖音等各大电商平台年度紧锣密鼓开展“双11”消费大战之际，为更好维护市场竞争秩序、保障消费者合法权益，进一步优化市场环境，11月5日，市场监管总局依据《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》等法律规定，制定出台《规范促销行为暂行规定》（下称“《促销规定》”），聚焦“促销”这一热点现象，为各主体的合规经营提供明确指引和规范。
据市场监管总局价监竞争局负责人表示，《促销规定》通过“正向指引”加“反向禁止”的方式，为经营行为提供指引，为消费者维护自身权益提供制度依据，有利于促进消费者和经营者之间良性互动。[1]本文将从合规经营的视角出发，厘清促销行为、有奖销售行为的概念，浅析商家在促销活动中的注意义务，讨论商家应如何迈入有奖销售的合规之门。
一、何为“促销”、“有奖销售”
《促销规定》第二条规定：“经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销，应当遵守本规定。”也就是说，免费试用，先试后买，“双11”满减、满赠的优惠价格战，都是一种促销行为[2]，需要遵守促销行为的规则。该条中“等方式”具有兜底的作用，但我们认为其他界定为“促销”的行为至少应该符合两个条件：第一，行为的目的是为了销售商品、提供服务或者获取竞争优势；第二，该行为应当与“有奖销售、价格、免费试用”具有等价性（可比性）。
在《促销规定》出台之前，《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》将销售商品或者提供服务作为有奖销售的前提[3]，这就使得部分不以此为前提的有奖销售促销模式脱离了监管范围。然而，《促销规定》突破了传统的监管理念，不再将销售商品作为有奖销售的前提，第十二条明确规定：“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售。”这就意味着类似支付宝集五福抽奖、微博评论或转发抽奖、下载APP移动端抽奖等等不与直接销售商品挂钩的新型促销模式也将列入监管部门的监管范围。
二、经营者在促销活动中的注意义务
（一）避免“刷单”等虚假促销行为
据相关报道，当前，使用虚假宣传的方式欺骗、误导消费者已成为电商的焦点问题。其中典型的虚假宣传方式表现为“刷单炒信”。刷单，一般是由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。商家通过购买“刷单”企业的服务，虚构商品人气、商品销售业绩。
为规范类似违规促销行为，《促销规定》第五条对促销信息的真实性提出了原则性要求：“经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众。”该条与《电子商务法》第十七条[4]相互呼应，提醒经营者应避免“刷单”“刷量”“刷信誉”等违法行为。
目前，“刷单”行为可能会面临三方面的合规风险。第一，根据《促销规定》第二十三条：“违反本规定第五条，构成虚假宣传的，由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。”如果商家出现虚假宣传的违规行为，商家将承担《反不正当竞争法》项下的法律责任。[5]第二，商家的营销活动构成商业广告的，其虚假宣传行为将构成虚假广告，商家作为广告主将承担相应的法律责任。[6] 第三，“刷单”还可能引发税务部门的关注和要求补税。如果网店经营者向税务部门申报的销售收入与电商平台所统计的销售收入差异较大，可能会被要求补缴营收差额所产生的增值税与企业所得税。相关报道显示，今年已有多个电商平台商家反映收到了当地税务部门通过电子税务局发送的“风险自查提示”，提醒企业存在少记营业收入风险。同时，税务部门还要求这些网店企业自查3年以来存在的漏报问题并补缴税款以及滞纳金。[7]
（二）避免“先提价后打折”的价格促销行为
实践中，部分商家为避免利润空间压缩，通过一涨一降的虚假折扣行为实现促销。相关报告显示，先涨后降、先涨再满减、虚假折扣、明升暗降、频繁折扣是部分违规商家惯用的五大虚假促销手段。[8]
针对此类问题，《促销规定》对经营者进行折价和减价活动提出了合规要求：“经营者折价、减价，应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。未标明或者表明基准的，其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内，在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。”经营者须按照本条进行价格标示，明确标明折价、减价的基准，例如吊牌价、建议零售价等，如不符合相关要求，则可能构成价格欺诈。
（三）经营者在促销活动中所提供的奖品和赠品必须符合国家有关规定
据相关媒体报道，部分违规商家为节约成本、提高利润，在促销活动中提供劣质的不合格奖品或赠品。某些商家甚至在促销时称“赠品不退不换，不予三包”。
《促销规定》第十条对经营者在促销活动中所提供的奖品和赠品提出了要求：“经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。国家对禁止用于促销活动的商品有规定的，依照其规定。”根据该规定，奖品和赠品虽然是经营者所免费提供，但仍须符合《产品质量法》《食品安全法》等法律法规的要求和国家强制标准。如果违反相关要求，经营者不仅面临民事赔偿责任，可能还需要承担相应的行政处罚责任。根据《流通领域商品质量监督管理办法》第十四条规定[9]，赠品是消费者付款后方能取得的，其实质意义上也属于商品，对于不符合国家有关规定的赠品，消费者也有权利要求退换货，享受“三包”。
另外，经营者应当适时自查所销售的商品并关注相关禁止性规定，避免用于促销活动的商品为国家所禁止。例如，根据《药品流通监督管理办法》第二十条的规定，药品生产、经营企业应避免以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。
（四）电商等平台方具有公示统一促销活动及制止违法促销行为的义务
在每年的“6·18”“双11”等电商狂欢节中，各大电商平台都会推出平台统一的促销活动。然而，网络促销活动中“满减”、“红包”、“优惠券”等促销信息名目众多，折扣、优惠算法复杂，消费者往往不了解促销规则，缺乏辨别力，在受到虚假促销行为的诱惑、欺骗下，容易冲动消费。[10]而部分商家及平台正是抓住了消费者这种冲动消费心理，通过一些模糊、复杂的促销规则误导消费者购买相应产品。
针对当前网络促销中可能出现的促销信息不明确、促销页面保留时间短、消费者维权难、监管部门查处难等问题，《促销规定》做出了相应规制。对于电商平台的促销行为，《促销规定》实施“双罚制”——不仅规制经营商家，对于平台方也作出了相关规定，主要包括两方面义务：
根据《促销规定》第七条和第二十五条的规定，卖场、商场、市场、电子商务平台经营者等交易场所提供者统一组织场所内（平台内）经营者开展促销的，应当制定相应方案，公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件，向场所内（平台内）经营者提示促销行为注意事项。无论是否存在违法所得，交易场所提供者未按照规定公示相应事项的，将直接面临1万元以下的罚款。这意味着电商平台有义务公示统一促销活动的内容，包括促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件。例如，在“双11”促销活动中，对于满减等统一活动，电商平台须在各自平台页面统一标示活动内容。该规定有利于充分保障消费者的知情权，维护消费者的合法权益。
另一方面，《促销规定》第八条规定：“交易场所提供者发现场所内（平台内）经营者在统一组织的促销中出现违法行为的，应当依法采取必要处置措施，保存有关信息记录，依法承担相应义务和责任，并协助市场监督管理部门查处违法行为。”该规定意味着平台具有制止违法行为和协助政府部门的义务。但是，平台的制止义务和协助义务应尽到何种程度，仍存在一定的实操争议。
三、“有奖销售”的合规要点
（一）经营者在有奖销售中的义务
有奖销售常常是经营者刺激消费的有效手段，然而，有些商家却玩起了各种“套路”：有的制定的抽奖规则不清楚明确，有的在抽奖过程中暗箱操作，有的在消费者兑奖的时候凭空设置了各种不合理门槛，出现奖励规则不明、抽奖过程不透明、消费者兑奖困难等问题。[11]
针对上述现象，《促销规定》对经营者采取有奖销售方式进行促销经营行为作出了进一步规定：“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。在现场即时开奖的有奖销售活动中，对超过五百元奖项的兑奖情况，应当随时公示。”“经营者应当建立档案，如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容，妥善保存两年并依法接受监督检查。”概言之，经营者在进行有奖销售活动过程中，应做到销售前公布奖项信息、销售中公示兑奖情况、销售后建立获奖档案。
需要提出的是，《促销规定》第十三条为经营者公布奖项信息设定了较为严格的要求，但我们认为，这并非意味着经营者提供的有奖销售的规则必须列举上述所有内容，否则就面临相应的行政处罚。是否属于必须列举的信息应根据《反不正当竞争法》第十条第（三）项“影响兑奖”[12]这一要件进行实质判断，即省略相关信息是否会对消费者兑奖造成实质性影响。例如，如果相关规则已经详细地标示了奖品的品名、规格等细节，根据已有信息，普通公众可以确定奖品在公开市场上的价格，则未标示奖品价格并不会对消费者兑奖产生实质性影响，经营者则无需再另外标明奖品价格。[13]
（二）避免欺骗性有奖销售
在网络消费时代，为了推广产品、促进销售，各种有奖销售活动五花八门，“但抽来抽去，永远只能抽到安慰奖”是不少消费者的感触。[14]究其原因，除了商家设置的中奖率往往较低这个因素，不排除某些商家存在采取欺骗性有奖销售以节约成本的可能。
《促销规定》将欺骗性有奖销售分为谎称有奖与内定中奖两类。谎称有奖的方式包括虚构奖项、奖品、奖金金额、仅在活动范围中的特定区域投放奖品、在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场等；[15]内定中奖则指的是让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。[16]
（三）避免不正当抽奖式有奖销售
近年来，为了促进消费，部分商家采取巨奖销售的促销手段，即通过抽奖式有奖销售提供高额奖金或其他形式的高价值物品或服务。然而，高额有奖促销手段存在排除、限制中小企业参与竞争，造成不公平竞争的违规风险，《促销规定》与《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》保持一致，明确“抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元”[17]。
对此，值得经营者注意的是，无论奖品属于何种形式，只要是抽奖式有奖销售类的促销活动，均要注意避免奖金超过五万元。例如，实务中很多房地产开发商开展“砸金蛋抵扣房款”的促销活动，虽然形式上类似于《价格法》上的“折扣”，但仍然属于抽奖式有奖销售，应避免不正当巨奖销售；再如，今年“双11”活动中诱人的“清空购物车”抽奖活动，也应避免金额超过五万元的违规行为。
结语
虽然《促销规定》于今年12月1日才正式生效，暂对本次的“双11”影响不大，但是无论是线下商家、电商经营者或是电商平台，在之后的促销活动中都应重新自查自身的促销政策，根据新规进行比对整改。一方面，经营者要努力提升促销行为的公开化和透明度，保障消费者的知情权和选择权，保护消费者的合法权益；另一方面，经营者通过遵守《促销规定》相关规则，也有助于帮助监管机构打击不公平、不正当竞争行为，维护公平竞争，更大程度上有利于保护经营者自身的合法权益。
感谢实习生林漫琪对本文做出的贡献。
[1]《市场监管总局价监竞争局主要负责人就<规范促销行为暂行规定>答记者问》，国家市场监督管理总局：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202011/t20201106_323144.html，最后访问日期：2020年11月9日。
[2]《市场监管总局发布<规范促销行为暂行规定>，律师称对“双11”影响不大》，搜狐网：https://www.sohu.com/a/430135599_120868893，最后访问日期：2020年11月9日。
[3]《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条 本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。
经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。
[4]《电子商务法》第十七条 电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
[5]《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
[6]《广告法》第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
[7]《网店刷单的哭了，被秋后算账》，https://www.sohu.com/a/401922766_120604305?_trans_=010001_grzy，最后浏览日期：2020年11月5日。
[8]《揭秘电商虚假促销五宗罪 网购先涨后降成罪魁祸首》，搜狐网：https://www.sohu.com/a/63660089_384290，最后访问日期：2020年11月9日。
[9]《流通领域商品质量监督管理办法》第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖。
[10]《经济观察：监管新规密集出台，网络促销将迎合规大考》，光明网：https://m.gmw.cn/2020-11/09/content_1301776976.htm，最后访问日期：2020年11月9日。
[11]《福建泉州发布节日促销提示：注意购物陷阱》，中国质量新闻网：http://www.cqn.com.cn/ms/content/2020-01/16/content_8046385.htm，最后访问日期：2020年11月9日。
[12]《反不正当竞争法》第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖。
[13]《促销新规|<规范促销行为暂行规定>重要条款逐条解读》，搜狐网：https://www.sohu.com/a/430222297_825373，最后访问日期：2020年11月9日。
[14]《促销新规出炉：电商“双11”先提价再打折难搞了！》，新浪网：https://finance.sina.com.cn/tech/2020-11-09/doc-iiznctke0350404.shtml，最后访问日期：2020年11月9日。
[15] 《规范促销行为暂行规定》第十五条 经营者进行有奖销售，不得采用以下谎称有奖的方式：
（一）虚构奖项、奖品、奖金金额等；
（二）仅在活动范围中的特定区域投放奖品；
（三）在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场；
（四）将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
（五）未按照向消费者明示的信息兑奖；
（六）其他谎称有奖的方式。
[16] 《规范促销行为暂行规定》第十六条 经营者进行有奖销售，不得采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。
[17]《规范促销行为暂行规定》第十七条 抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：
（一）最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；
（二）同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的，累计金额超过五万元；
（三）以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元；
（四）以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的，该物品市场价格超过五万元；
（五）以降价、优惠、打折等方式作为奖品的，降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元；
（六）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；
（七）以提供就业机会、聘为顾问等名义，并以给付薪金等方式设置奖励，最高奖的金额超过五万元；
（八）以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高奖金额超过五万元。