购物节大潮退却,对监管的讨论还如火如荼,蒸发的千亿市值仍历历在目。一部《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(“《指南》”),吸引无数业内外人士的热议,这本身反映了平台经济与国民生活的紧密关联,也折射出高速崛起的平台经济与传统监管框架的碰撞。如何保驾平台经济健康发展,巩固我国弯道超车优势,同时畅通“国内大循环”,值得思考。

基于近年来在互联网平台经济、数据反垄断领域积累的实践经验,我们在此挑选解读《指南》中蕴含重大影响且具有突破性的若干问题,期望提供更多独特的视角。

目录

  1. 适用范围不简单
  2. 市场界定凸显行业特点
  3. 创新评估市场力量
  4. 绕过市场界定,推定支配地位
  5. 最惠国条款解读
  6. “二选一”辨析
  7. 个性化展示与大数据“杀熟
  8. 算法或促成轴幅协议
  9. 规范VIE交易申报

1. 适用范围不简单

《指南》开宗明义,将制定目的明确为“预防和制止互联网平台经济领域垄断行为”,同时对平台及相关概念进行了定义:“平台为互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互,以此共同创造价值的商业形态”。虽然字面意思并无太多争议,但考虑到数字经济背景下市场参与主体的复杂性,部分用语在法律、行业上可能存在不同解读,就《指南》的适用范围可关注如下几点:

  • 如何理解“互联网平台”以及“利用信息网络技术”

根据第三条,《指南》所述平台特指“互联网平台”,而“利用网络信息技术”为其构成要素之一。但是,对于“互联网平台”和“利用网络信息技术”二者之间的关系,以及“网络信息技术”的内涵其实并没有明确。

我国正在进入数字经济的快速发展阶段,2019年,中央政府提出全面推进“互联网+”,深化大数据等研发应用,壮大数字经济。数字经济时代,数字经济不断从网络空间向实体空间扩展边界,传统行业加快数字化、网络化转型,拓展新时期的生存和发展空间。在这个背景下,几乎所有行业都不可能完全脱离“互联网”“网络信息技术”,而且对于这两个概念本身,也存在宽泛、开放的解读。

举例来说,传统线下超市虽然并非典型的互联网平台,但是其为商家和消费者两类用户群体提供了一个交易场景,帮助二者进行交互,撮合交易,符合平台的商业模式。同时,众多超市的收银系统、会员系统,甚至库存、备货体系等都不同程度地应用了网络信息技术。在此场景下,传统的线下超市是否也应当适用《指南》?再者,若线下超市同时运营线上电商平台,那线下超市及其线上平台是否都适用《指南》?亦或仅线上平台部分适用?进一步,在当前线上线下融合的趋势下,线上下单线下取货、配送已成为常态,又该如何确定《指南》的适用范围。

如何解读“互联网”“网络信息技术”无疑会在一定程度上影响《指南》的适用范围。而基于目前的经济大环境及《指南》出台的主旨,我们认为,除目前耳熟能详的典型互联网平台外,那些“非典型”互联网形态的经济模式,如同样借助、应用网络信息技术辅助开展主体业务,行为模式上符合平台的定义,自身经营模式又与互联网平台经济领域休戚相关,则不排除其同样适用《指南》的可能,或者至少能够对其行为准则提供一定指引

  • 多边市场属性

传统经济学理论将平台定义为多边市场,这与《指南》的立意一致,其将触达用户群体的多边性作为平台经济的构成要件之一。

在这个理解下,符合单边市场定义的企业和在线服务,虽然形式上具有互联网特点,但是因为触达用户不具有多边性,原则上不属于《指南》的规制范围。但如果这类经济形态转型为开放平台,则仍然可能适用《指南》。例如,某汽车生产商自己开设网站“直销”汽车产品,则不会适用《指南》。但如果除“直销”外,其同时组织经销商在该平台上开展业务活动,则可能受《指南》约束。

  • 双重身份

互联网经济时代,流量为王。实践中,不乏一些本身具有平台经济属性的企业为“导流”“引流”之需,选择去其他平台上开设店铺或开展业务合作。这些本身具有平台经济属性的企业,在《指南》下,将兼具“平台内经营者”和“平台经营者”的双重身份。除以上情形外,实践中也有许多平台经营者除为平台内经营者提供交互场景外,还会同时在平台上以平台内经营者的身份开展“自营”业务,以迅速实现流量变现。这种情形下,也会出现上述双重身份的问题。

“双重身份”会增加平台相关市场界定及计算市场份额等市场力量评估的复杂性,同时也会对相关经营者的合规要求提出更多挑战。具体案件中,需要立足争议问题,在明确平台经济领域经营者相互之间法律关系的基础上,作出合规应对。

2. 市场界定凸显行业特点

当前中国互联网的竞争已进入下半场,即从简单基于人口红利的“用户数量”争夺,转为如何增强用户黏性进而对“用户时长”的争夺。同时面对消费升级、信息过剩的市场变化,“注意力竞争”、“生态圈建设”已成为互联网平台经济发展的核心,推陈出新、提升用户体验更是相关企业的至上信条。

《指南》审时度势,融入行业上述特点和竞争变化,在“相关市场”界定部分,强调了“多边市场”、“线下交易”、“跨界竞争”等替代性分析因素,同时首次提出“跨平台网络效应”的概念。互联网创新迭代迅速,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他经营者模仿,随着竞争进入争夺“用户时长”注意力竞争的下半场,不同引流渠道间的跨界竞争也愈发普遍。在界定市场时,那些表面上并无竞争关系的经营者,可能仍然属于同一市场。

3. 创新评估市场力量

由于平台经济是包容了不同服务类型、商业模式的新型业态,评估平台领域经营者的市场力量需要多因素综合分析。

  • 多维度计算市场份额

由于平台多边属性、网络效应及通常在一边免费的特点,市场份额的计算维度远不止销售金额和数量,还需要充分考虑不同类型服务的不同维度。可以交易金额、销售数量,也可以入驻商户数量,或是用户的日/月活量、点击数量等不同指标计算。如何论证份额口径的合理性,考验着对行业的理解,以及对竞争本质的洞察。

  • 辩证分析网络效应

网络效应是平台特有的经济现象,有可能导致市场份额两极分化,新的经营者进入该市场非常困难。基于此,一般认为网络效应有助于造成、维持市场支配地位。但同时,网络效应提高了市场的不稳定性,导致领先的经营者愈发面临被追赶者取代的威胁,当平台之间存在差异且使用平台的用户具有多宿主特点时,这种威胁更加明显。同时,《指南》首次提出“跨平台网络效应”的概念,如何理解并在实践中予以应用仍然有待进步观察。

  • 客观看待数据的影响

《指南》针对性地提出掌握和处理相关数据的能力,以及获取数据的成本,是评估平台市场力量的重要因素。

数据对评估市场力量的重要性,和数据资产对企业的价值密切相关。首先,数据是很多平台企业提供产品或服务的原材料之一,例如社交平台将用户数据用作绘制群体画像,并将其作为产品销售给第三方;其次,数据可以构成平台技术优势的重要因素,如平台在处理数据时通常使用机器学习技术,此种情况下,尽管平台不以数据本身作为产品对外提供,但算法的优化需要大量的数据支撑,因而数据资产本身也可以提高经营者掌握和处理相关数据的能力。

因为数据和知识产权都具有“无形性”,常常被人们相提并论。但是数据和知识产权有一个重要的不同之处,即知识产权具有垄断性——没有知识产权的企业需承担使用其他技术的转换成本,而转换成本本身构成了市场准入的门槛。相较而言,数据因不具有垄断性,不存在所谓的绕开知识产权使用其他技术的“转换”过程。这意味着,没有数据资产的平台亦可合法合规地收集数据。同样作为市场准入门槛,相比于知识产权的转换成本,企业数据收集成本自然更低。由此,数据通常不宜作为评估市场力量,进而认定支配地位的单一决定性因素

4. 绕过市场界定,推定支配地位

相关市场界定通常是评估支配地位、认定滥用行为的第一步。但是,平台经济属于新业态,其替代性分析牵涉复杂的经济学原理,界定平台的相关市场经常伴随争议和分歧,许多滥用案件也由此难以推进。在此背景下,《指南》开创性地指出,相关市场界定并不是认定支配地位的必要条件,特定情况下可以从行为的内容、持续时间以及造成的影响等维度,直接推定平台的市场支配地位,实施了滥用行为。

遵循竞争法发展的历史轨迹,早在20世纪80年代,美国著名竞争法学者理查德·A·波斯纳就曾在《哈佛法律评论》上发布了极具影响力的文章《反垄断法中的市场支配地位》,分析思路和《指南》相近。虽然《指南》的分析思路看似使企业面临更大的合规风险,但严格解读,不难发现其中包含了适用层面上的限制性条件。具体而言:

  • 行为持续时长限制

该限制性条件要求滥用行为至少持续较长一段时间,这意味着,面对一个极富争议但存续时间不长的行为,或有证据证明难以长期存续的行为,被调查方可以积极抗辩,主张不应直接推定支配地位。考虑到行为的差异性,《指南》并无明确规定适用推定市场地位理论的行为的最低时长。在实践中,该时长可能取决于行为的类型,行为是否有普遍性,行为的效果等因素。

  • 行为类别限制

根据《指南》的逻辑,首先,被调查行为对行为人有利可图;其次,对该类行为应进行区分:(1)只有依赖市场支配地位实施才有利可图的行为,(2)不依赖市场支配地位实施也有利可图的行为。后一类行为,即使持续了较长时间,也不应被用于推定支配地位

例如,搭售行为在众多商业领域都有存在,如汽车4S店销售整车搭售配件的情形屡禁不止。但无可争议,汽车整车零售市场竞争激烈,不仅品牌间竞争充分,品牌内各4S店也争抢客源,几乎不存在具有市场支配地位的情形。因此,即使搭售行为持续了较长时间,通常也难以被用于推定支配地位。

真正可能用于推定支配地位的第一类行为,通常也伴随争议。例如,一般认为过高定价会使得企业损失订单机会,在竞争充分的情形下,客户会转向购买竞争者的商品,由此约束企业长时间实施过高定价。进而,长时间过高定价便可能属于“只有依赖市场支配地位实施才有利可图的行为”。但实践中,如何理解“过高”又存在争议。比竞品贵,可能只是差异化竞争,高品质的体现?利润率更高,可能是对更多研发投入的合理回报?价格上调,不过是对市场供需变化的反馈?

  • 举证行为效果限制

该限制性条件把行为已经造成明显竞争损害的举证责任置于反垄断执法机构。明确举证责任一方面减小了误用推定分析的可能性,另一方面给企业抗辩不适用推定分析留下余地。

5. 最惠国条款存争议

以常见的最惠国条款为例:供应商在在线平台开店,销售其产品,并保证在该平台上的价格不高于其在另一平台上同一产品的定价。

一般来讲,最惠国条款首先可能产生纵向限制竞争效果,例如封锁效应,即供应商因受到最惠国条款限制,无法在其他竞争平台提供更低的价格,阻碍其他平台通过价格竞争吸引消费者。在互联网行业,因网络分销模式所具有的信息传播速度快,范围广,搜索成本低,竞争呈现动态趋势等因素,加之市场集中度高,最惠国条款对于竞争的抑制作用可能被放大。

但同时,最惠国条款也帮助施加限制的平台拿到最低价格,并激励各平台在非价格方面开展竞争,减少搭便车的情况,最终惠及消费者。《指南》认可最惠国条款的两面性,主张对此问题按照“合理原则”个案分析,主要参照以下要点:签订该条款的商业动机、对市场的控制能力,以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。这一点与各国监管机构的分析路径十分相似。

此外,《指南》虽未专门讨论,最惠国条款也可能产生横向限制竞争的效果。例如在行业内普遍适用最惠国条款,产生累积效应时,客观上将导致价格趋同。如果竞争者有意促成这一局面,不排除被认定构成价格卡特尔的可能。

6. “二选一”辨析

当下,“二选一”的热度不亚于“双十一”、“618”本身。尽管近年每逢线上购物节前后,监管部门都会公开强调“二选一”的合规风险,《电子商务法》等法律法规也对此进行了明文规制,但是在《指南》出台前 ,“二选一”并非一个严谨的反垄断法律概念。

当前舆论广泛关注的大部分所谓 “二选一”行为,其实与反垄断法下严格要求相对人只能与其或其指定的经营者进行交易的“限定交易”行为存在区别。实践中,平台通常会给与交易相对人一定的选择权,而非简单一刀切。

《指南》明确了限定交易行为既包括电话、口头方式,也包括在平台规则、数据、算法、技术等方面设置实际限制或障碍的方式。但是实践中,数据、算法和技术操作具有一定隐秘性且通常较为复杂,在用户感知及证据取证上较为困难。同时,《指南》也明确将“为保护针对交易进行的特定资源投入”、“为保护知识产权或者数据安全”以及“为保护平台合理的经营模式”等列为行为的正当理由,平台可据此进行抗辩。因此,实际操作中,在“二选一”的最终认定和取证上仍然可能会面临一系列的技术问题和疑点。

在对限定交易进行评价之际,《指南》对搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等“惩罚性”限定交易行为,和补贴、折扣、优惠、流量资源支持等“激励式”限定交易行为进行了区分。考虑到“激励式”相较“惩罚性”限定交易行为,对市场竞争、消费者利益和社会整体福利会产生一定积极效果, “激励式”交易行为获得了更多包容,只有当对市场竞争产生明显的排除、限制影响,才会被认定构成限定交易行为。与之相对,“惩罚性”限定交易行为则会被直接推定具有反竞争效果,企业如选择后者,将面临更大的抗辩压力

7. 个性化展示与大数据“杀熟”

自2018年,消费者反应热烈的大数据杀熟现象屡见不鲜,不同用户间推送的商品或价格不同,甚至同一用户使用不同账户登录,获得的推荐商品或价格也存在差异。该现象其实反映了大数据用户画像后,“个性化展示”的合规问题。目前各监管机构从电子商务、个人信息保护,甚至具体到在线旅游行业等方面多管齐下,提出了合规要求。合规要义基本围绕(1)尊重和平等保护消费者合法权益,以及(2)应当同时给予消费者不针对其个人特征的选项。

根据《指南》,无正当理由的大数据杀熟或将构成滥用市场支配地位下的差别待遇行为。鉴于某一特定个性化展示模式究竟具有促进效率的积极影响,还是使消费者福利受损,需要在个案中根据法律框架具体分析。这一点上,《指南》提出了相较其他部门法更为谨慎的认定标准。

其一,与反垄断领域外的一些现行法律法规不同,《指南》仅针对具有支配地位的企业禁止大数据杀熟。其二,《反垄断法》下差别待遇认定的难点在于首先认定交易相对人“条件相同”,该认定在互联网对用户成千上万的个性化标签下显得更加困难。《指南》首次为平台经济领域“条件相同”明确了认定指引,提出“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等”不影响认定交易相对人条件相同,而“交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面”的实质性差别可能会影响“条件相同”的认定。其三,《指南》遵循对平台经济审慎宽容、科学监管的态度,提出了“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件”、“基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”等较为宽泛的差别待遇正当理由,这些理由在后续执法中的实践认定值得企业关注。

尽管《指南》对大数据杀熟构成滥用行为的标准较为谨慎,但鉴于基于大数据和算法实行差异性交易价格或其他交易条件已被反垄断执法机构重点关注,企业应当谨慎评估其运营和营销策略,注重用户数据和用户画像的合理使用

8. 算法或促成轴幅协议

“轴辐协议”是垄断协议的一种比较复杂的形式,如同“轴辐状”横纵相交形式呈现。该协议源于欧美的竞争法司法实践,近年来,也逐渐出现在我国的执法实践和反垄断法相关法律文件中。此次《指南》再次引入“轴辐协议”,意味着在互联网平台领域,这种较复杂的协议安排并不会逃脱反垄断执法。

一般而言,对轴辐协议的分析路径是:一系列纵向关系和由此产生的平行行为并不能单独构成轴辐合谋。相反,竞争者必须在彼此之间就交易限制达成某种意向,不论提出该想法的是竞争者还是纵向关系中的轮毂。

随着大数据、算法和互联网技术的不断深入发展,我国互联网平台也出现了难以辨识的“轴辐协议”。例如,某些互联网平台积极引入算法定价,虽然入驻商家间不必频繁会面沟通,但通过使用共同的算法,却能保证彼此价格一致,将价格战消于无形。此处,算法成为“辐条”,连接着平台和经营者

9. 规范VIE交易申报

“VIE”,即不通过股权控制实际运营公司,而是通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。据了解,此前诸多涉及VIE架构的互联网平台公司,出于各种考量,并未进行申报。上半年首例涉VIE架构经营者集中申报案[1]的公布宣示市场监管总局对这类实体的审查态度可能会发生变化,《指南》此次则首次明文确认涉及VIE架构的经营者集中应纳入反垄断审查范畴。

此外,对于营业额标准的计算口径,《指南》充分考虑到平台经济和商业模式的特点,提出在相关领域的营业额计算可能和传统行业有所区别,“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者,可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者,可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。”

同时,《指南》也充分注意到互联网平台类企业在创业前期没有利润,不满足营业额标准,但涉及该等企业的交易仍会对市场产生可能具有排除、限制竞争效果。鉴于此,《指南》规定了在平台经济领域即使未达到申报标准的经营者集中,只要属于以下情形,且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构可依法主动启动调查:(一)参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台;(二)参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低;(三)相关市场集中度较高,参与竞争者数量较少;(四)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

另外,对于以往大量未进行申报的VIE交易应如何处理,是否会触发“应报未报”调查尚不明确。鉴于应报未报属于“连续性违法行为”,原则上仍然受制于相关行政处罚。进而,反垄断法修订后,如仍然处于应报未报状态,并不能适用“从旧从轻”,或将受制于大幅提升的行政处罚

[1] 请参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/202007/t20200722_320099.html

宁宣凤柴志峰张若寒、宫婷、金晓甜、吴炜旻、王诗笋 合规业务部 金杜律师事务所