胡梅 景云峰 争议解决部 金杜律师事务所

引言

美国当地时间2020年11月12日,特朗普政府公布一项行政命令,禁止美国投资者对中国军方拥有或控制的企业进行投资。此举被认为是美国大选日后,特朗普政府通过加大对华施压打造其“政治遗产”的行为。特朗普颁布上述行政命令的法律依据为何?被列入清单的中国企业可能受到哪些影响?本文拟对上述问题进行简要梳理,以供读者参考。

一、第1237条款的概述

  1. 法律依据

《国防授权法案》(National Defense Authorization Act,以下简称“NDAA”)是美国国会授权每一财年美国国防部的年度预算、美国能源部核武器项目的年度预算、情报机关中涉及国防部的相关活动、以及其他政府部门与国防相关的年度预算的法律依据。除此之外,NDAA还就国防相关的政策和限制、以及一些国防相关的政府行政问题作出规定。第一部NDAA于1961年通过,此后每一年,美国国会都会针对下一财年的国防预算起草并通过一部新的NDAA,正常情况下,在当年10月(新财年起始)经总统签字后生效。

1998年10月17日,美国时任总统克林顿签署了《1999财年国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999)。根据其中第1237条规定,美国国防部长应与司法部长、中央情报局局长和联邦调查局局长进行磋商,在该法颁布之日起90天内确定直接/间接在美国或其任何领土及属地运营的中国“涉军公司清单”(Communist Chinese military companies)并公布于《联邦公报》(Federal Register),故美国所谓的“涉军公司清单”也被称为“1237清单”。

《2001财年国防授权法案》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2001)曾对1237(b)(1)条进行了修订,要求国防部长向国会若干相关委员会及一些部门负责人(包括国务卿)提交保密和非保密的“涉军公司清单”,并每年更新相关清单。但是在自此之后的19年间NDAA第1237(b)(1)条都处于沉寂状态。

  1. 两批31家中国企业名单

2019年9月11日,四名美国参议员致函国防部长,向其说明中国的“军民融合”政策以及中国对美国国家安全带来的威胁,建议并敦促国防部长利用包括《1999财年国防授权法案》在内的所有法律授权的方式来打击中国对美国国防工业基地所谓的“间谍活动”[1]。2020年6月24日,美国国防部公布了致参议员Tom Cotton的回信,其中首次公开了根据《1999财年国防授权法案》(经《2001财年国防授权法案》修订)编制的“1237清单”,清单中包含了20家中国顶尖科技和制造企业;2020年8月28日,美国国防部又公布了第二批11家中国企业的名单,共计31家中国企业。

二、被列入清单企业可能面临的限制

“1237清单”的效力区别于美国商务部负责监管的实体清单(Entity List)或美国财政部负责监管的“特别指定国民和被封锁人员清单”(SDN List),被列入“1237清单”并不意味着企业立即面临处罚或交易受限。但是,《1999财年国防授权法案》第1237条授权美国总统可在清单实体在美国进行任何商业活动时行使《国际紧急经济权力法案》(International Emergency Economic Powers Act,简称“IEEPA”)赋予的权力[2],且授权美国总统可以在不宣布国家进入紧急状态的情况下,直接实施其认为适当的制裁措施[3]

IEEPA对总统的授权主要包括以下三个方面:

  1. 金融服务:通过指示、许可或其他方式开展调查、制定法规或者禁止受美国法管辖的任何外汇交易、与外国国家或外国国民利益相关的金融机构之间的转账付款,以及货币或有价证券的进口与出口。
  2. 资产交易:对任何与外国或外国国民有关的受美国管辖的任何人或任何资产进行调查、调查期间封锁、制定法规、指示和勒令、作废、无效、阻止或禁止任何购买、持有、截留、使用、转移、撤回、运输、进口或出口,或处理,或行使任何权利、权力或特权,或交易。
  3. 资产处置:当美国受到武装敌对行动或被外国或外国国民攻击时,可以没收被认定策划、授权、协助或从事该敌对行为或攻击美国的任何外国人、外国组织或外国国家的受美国管辖的任何资产,并没收所有这些资产相关的所有权利、权证和利益。这些利益或资产可以被使用、管理、清算、售卖或通过其他符合美国人民利益的方式处置,美国总统可以指定相关的代理机构或人员处理。

对于违反、企图违反、共谋违反或导致违反IEEPA以及相关行政命令的主体,可能面临最高250,000美元或交易金额两倍(取其较高者)的行政罚款[4];对故意实施、故意企图实施、或故意密谋实施、或协助或教唆实施IEEPA所述非法行为的主体,一经定罪,可能面临最高1,000,000美元的罚金和/或不超过20年的有期徒刑(自然人)。

三、特朗普11月12日公布的行政命令

美国当地时间2020年11月12日,美国总统特朗普签发了《关于应对为涉军企业融资的证券投资而产生的威胁的行政命令》(Executive Order on Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies),禁止美国投资者对中国军方拥有或控制的企业进行投资。该政令认为,“中国军事、情报和其他安防设备的发展的关键是这个国家庞大的、表面上的私营经济。通过全国“军民融合”战略,中国政府通过迫使民企支持其军事和军事活动,扩大了中国军工企业的规模及情报活动性。同时,这些公司在国内外公开交易中,通过向美国投资者出售证券来筹集资金,游说美国证券指数和基金等机构将这些证券纳入市场发行,并参与其他可以使其获得美国资金的活动。通过此种方式,中国利用美国投资者为其军事发展和现代化提供资金。鉴于中国的“军工联合体”(military-industrial complex)构成对美国国家安全、外交政策和经济的严重威胁,美国总统特朗普签发上述行政命令禁止有关证券交易”。

行政命令所指“涉军公司”(Communist Chinese military company)即为:(1)第1237清单所列实体,且(2)包括未来由国防部会商财政部根据《1999财年国防授权法案》第1237条认定为“涉军公司”的实体[5],以及(3)被财政部根据第1237条增列的“涉军公司”的实体或其下属公司

该行政命令共分为六节,其中关于禁止性规定集中在第一节和第二节,现将相关条款内容总结如下:


值得注意的是,本行政命令中对“美国人”的定义包括美国公民、有永久居住权的外国人,在美国法律下成立的实体或受美国管辖的实体(包括外国分支机构),或任何位于美国的人。此外,行政命令第2条还规定禁止“美国人”在美国境内进行任何逃避或规避、旨在逃避或规避、导致违反或企图违反本政令所禁止的任何交易的行为,禁止共谋违反本政令。本行政命令下的“证券”(security 和securities)系指《1934年证券交易法》(Securities Exchange Act of 1934)第3(a)(10)条中证券的定义,但是货币或任何票据、汇票、或银行承兑汇票(其在发行时的到期日不超过9个月(不包括宽限期),或宽限期延长后的到期日受到同样限制)也属于本行政命令中的证券;“交易”(transaction)系指有价购买任何公开交易的证券。

四、禁令对企业的潜在影响

首先,仅就上述特朗普公布的最新行政命令而言,在2021年11月11日前,可能会导致直接或者间接持有被列入清单的中国企业股票的美国企业或个人进行集中性抛售,由此导致该等企业的市值大幅缩水,影响企业的正常运作或者国际化经营。

其次,鉴于美国已经在法律制度层面做好准备,未来不排除会进一步对1237清单所列中国企业实施更为严厉的限制措施,包括但不限于(1)通过加入实体清单,限制其购买美国受控物项(商品、技术和软件),导致企业供应链“休克性”中断;(2)通过加入SDN清单(包括二级制裁),导致企业业务“断崖式”全面停摆;(3)出台专项限制政策。

结语

11月12日禁令作为特朗普“选举失利”后推出的最新对华重大政策举措,表明其政府正寻求利用任期剩余的几个月继续打击中国,在此背景下中美两国关系的不稳定性会进一步加剧。未雨筹谋方能有备无患,建议企业应当结合现有主营业务情况,尽快树立底线思维意识,在预设最困难、最极端严重后果的前提下,针对由此可能对既有业务以及未来业务发展战略带来的影响尽快进行全面评估,在严格守法合规的前提下,及时制定有效的应急预案。

[1] 参见:“Cotton, Gallagher React to DoD List of Chinese Military Companies”,载https://www.cotton.senate.gov/?p=press_release&id=1388,最后浏览日期:2020年11月16日。

[2] IEEPA是被广泛用于针对不利于美国外交政策或国家安全的外国国家、实体或个人实施经济制裁(例如针对伊朗、俄罗斯、朝鲜、叙利亚等国家的制裁)的法律依据。

[3] Sec 1237(a)(1) The President may exercise IEEPA authorities (other than authorities relating to importation) without regard to section 202 of the International Emergency Economic Powers Act (50 U.S.C. 1701) in the case of any commercial activity in the United States by a person that is on the list published under subsection (b).

[4] 经通胀调整,目前最高罚金为307,922美元。

[5] 而1999财年国防授权法案中将“涉军公司”定义为:(1)国防情报局(Defense Intelligence Agency,DIA)1990年9月编号VP–1920–271–90以及1995年10月编号PC–1921–57–95出版物(及后续更新)中列明的任何实体;(2)任何由中国人民解放军所有或控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体。其中,“人民解放军”是指中国的海陆空部队、警察、中国政府的情报部门,以及上述机构的任何成员。

[6] 国防部长根据公法105-261第1237条在本命令发布之日前,认定为属于直接或间接在美国或其领土内运营的涉军企业的任何主体。

[7] 国防部长与财政部长协商后,认定属于直接或间接在美国或其领土内运营的涉军企业,并因此根据公法105-261第1237条将其列入名单的任何主体。

[8] 财政部长公开列为符合公法105-261第1237(b)(4)(B)条标准的任何主体,或公开列为属于已经确定的涉军企业的子公司(subsidiary)的任何主体。