在当下广受关注的互联网经济之一——“社区团购”领域，各大巨头正在利用海量数据、先进算法和雄厚资本，争夺社区的生鲜团购。然而，卖菜并没有像打车、单车、外卖一样，迅速成为一个炙手可热的网络经济。升温的，反而是反垄断监管。
11月，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”），一时抢下“双十一”的风头。12月，中共中央政治局召开会议，分析研究 2021年经济工作，首次明确要求“ 强化反垄断和防止资本无序扩张”[1] 。日前，市监总局公开三起经营者集中应报未报案件处罚结果，在业内掀起轩然大波。
一、“扩张”与“创新”可否兼备？
不同于以往在新生市场的争夺战，互联网平台企业入场社区团购，在舆论和监管角度都引起了关注，甚至被认为可能存在潜在的竞争关注。有分析人士认为，这是“熟悉的互联网玩法”：互联网巨头进入一个传统行业，先利用各种补贴低价进行扩张，以及通过不断的兼并、入股进行整合，排挤小竞争者。在扩张、整合完成之后，市场上的玩家只剩下寥寥数家，形成一家或几家垄断。经过一个时期，市场格局固定下来，新生资本再入场的门槛被大大提高，随即逐渐取消补贴，提升价格[2]。而市场竞争的减少很可能会影响企业的创新动机。
针对补贴问题，《平台指南》中已有规制：具有市场支配地位的平台经营者，如果以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利，则可能构成“低于成本价销售”的滥用行为，违反《反垄断法》。当然，如何界定“低于成本价”，取决于对大量事实的多维度分析，包括对多边市场中各相关市场间成本关联的分析，与个体户核算成本大不相同。
通过并购排挤小竞争者或潜在竞争者，扩大、巩固市场占有率的情形也并不鲜见。日前，市监总局针对三起应报未报处罚决定答记者问[3]中，提到处罚的大背景是“线上经济呈现出市场集中度越来越高的趋势，市场资源加速向头部平台集中”，“通过对未依法申报案件的查处，还能够促使企业依法申报经营者集中，防止企业借助并购形成垄断，或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手，阻碍创新，促进整个行业的健康发展”。
无独有偶，今年10月6日，美国众议院司法委员会发布了一份长达449页的调查报告，详细记录了过去16个月对美国四大互联网巨头的垄断调查，认定这四家公司利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。报告提到，上述互联网巨头都存在利用“猎杀式收购（Killer Acquisition）”打压对手，控制市场准入方式的行为报告还列出了建议国会采取的立法措施，包括禁止科技公司拥有不同的业务类别，也即可能需要对一些企业的现有业务进行拆分[4]。
尽管如此，我们并不认为扩张与创新是对立的两面。正如人民日报评论指出的，社区团购仍然是互联网通过商业模式创新改变生活的一个生动案例。互联网累积了海量数据和先进算法，拥有促进科技创新的巨大动能。期待行业引领者们继续发挥超越性追求，在反垄断合规边界内，进一步运用数字化技术探索未知、拓展人类知识疆土，在双循环大背景下，与我国超大规模市场结合，产生科技创新势能[5]。
二、如何踩准反垄断边界
前文提到的补贴、滥用相关问题，我们在《平台竞争，监管加速》一文中有更为详尽的分析，不再赘述。
关于并购，执法机构当前主要强调应报未报的行政处罚。在近日公布三起案件后，市监总局在答记者问时明确提到，公开的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生相应的威慑效果。同时也希望互联网平台企业对之前的经营者集中行为进行系统梳理，主动报告有关情况，并积极配合调查工作。可以明显看到，对这三起应报未报案件的处理不是结束，只是大规模执法的开始。此外，尽管三起案件只顶格做了罚款，没有要求剥离、恢复交易前原状等要求，但《反垄断法》保留了这一选项。对于可能严重排除限制市场竞争的交易，不排除未来执法机构采取更严厉手段的可能性。
此外，按照相关规定，如果交易中企业营业额没有达到一定标准，则交易原则上不受反垄断审查约束。但标准是固定的，随着时间变迁甚至可能是滞后的，而不同行业的商业模式和发展阶段存在较大差异，市场又是瞬息万变。为避免因为立法滞后导致重大交易被排除审查，相关规定给与了执法机构更大的自由裁量权，即如果交易对市场可能产生排除、限制竞争效果，即使营业额标准并不满足，执法机构仍有权主动启动审查程序。
对此，《平台指南》特别列举了虽未达到申报标准，但因为可能具有反竞争效果，执法机构应当主动启动审查的情形：（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少。
最后需要注意的是，目前《反垄断法》的修订工作也在推进过程中。根据今年初公开的征求意见稿，新法加强了对应报未报案件的处罚力度，罚款金额从当前的最高五十万元调整为最高上年度销售额百分之十。鉴于应报未报属于“连续性违法行为”， 一直处于追溯期， 如届时仍处于应报未报状态，并不能适用“从旧从轻”，企业或将受制于大幅提升的行政处罚。在当前背景下，对已发生交易进行积极排查、申请补报，不失为应对互联网领域反垄断执法的积极措施之一。
[1] 参见：http://www.xinhuanet.com/politics/2020-12/11/c_1126850644.htm
[2] 参见：https://finance.sina.com.cn/tech/2020-12-14/doc-iiznctke6382195.shtml
[3] 参见：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html
[4] 参见：https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf
[5] 参见：“社区团购”争议背后，是对互联网巨头科技创新的更多期待，http://news.cnwest.com/tianxia/a/2020/12/11/19360058.html