前言
近年来，随着中美贸易摩擦不断升级，美国等国家在贸易管制领域的执法活跃度提高，多边贸易体制面临严峻挑战，不少国家的企业在国际交往和跨国经营活动中都受到了不同程度的影响和限制，这不但引起了企业、社会的广泛关注，也促使各国政府越来越重视贸易管制领域的相关立法工作。
在此背景下，2020年9月19日，商务部公布施行了《不可靠实体清单规定》，标志着我国在贸易管制领域的“黑名单”制度已经初现雏形；2020年10月17日，备受瞩目的《中华人民共和国出口管制法》表决通过，有效填补了我国出口管制领域法律体系中法律层面的空白。近期贸易管制法规的密集出台，受到了中外各界的高度关注，由此本期贸易管制专刊转载金杜律师事务所海关与外汇组合伙人刘新宇律师在权威杂志刊发的两篇专业论文，通过对相关法规的分析解读，为广大中外企业提出风险管理暨合规建议。
*原文刊发于《中国国门时报》（2020年10月28日），作者为本所律师刘新宇、郭欢。
历时三载，《出口管制法》终于在2020年10月17日正式公布。长期以来，我国在出口管制领域并没有一部专门的上位法对出口管制制度进行统筹安排和全面规制，同时，由于现行出口管制法规、规章等出台时间较早，法律层级不高，法律体系相对松散，在缺乏上位法统筹协调的情况下在执法实践中存在诸多问题，管制措施也无法与其他发达国家的执法对等和平衡。因此，对于我国来说，针对出口管制进行专门立法的重要性不言而喻。
为了更好地维护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，2017年6月16日，商务部牵头起草了《出口管制法（草案征求意见稿）》并向社会公开征求意见。此后，《出口管制法》草案分别于2019年12月、2020年6月和2020年10月历经三次审议，最终经第十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过，并将于今年12月1日起正式实施。
新颁布的《出口管制法》共包含五章四十九条，其中影响较大、最受瞩目的重点内容主要如下：
第一，维护国家安全和利益贯穿《出口管制法》全文。该法最终法案将此前二审稿中的“国家安全”补充调整为“国家安全和利益”，并将其置于该法中多个条文内容的首款规定，充分强调了国家安全和利益的重要性及总体国家安全观。
第二，“受管制物项”范围扩大。根据《出口管制法》第二条规定，适用《出口管制法》的管制物项可以分为两用物项、军品、核以及兜底性质的“其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的物项”几大类。在这些类别中，明确其所述物项既包括有形的货物，也包括无形的技术和服务。其中，两用物项指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务；军品指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；核指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。特别值得注意的是，《出口管制法》第二条第二款还新增并强调管制物项包括物项相关的技术资料等数据，为后续细则制定和执法实践留出了空间。
第三，出口管制内部合规制度在法规中明确。在二审稿的基础上，《出口管制法》最终法案将“引导企业规范经营”进一步调整为“引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度，规范经营”，明确并强调了“外规内化”的指导性方针，为企业在出口管制法实施后的合规经营指明了道路，充分提示企业重视合规体系的构建。
此外，《出口管制法》中强调了企业信用状况在出口管制领域的重要性。一方面，出口经营者所有信用记录都可能成为国家出口管制主管部门审批其出口管制物项许可申请时加以考量的重要因素之一。另一方面，企业在出口管制领域的合规表现也可能被纳入企业的信用记录。
第四，对各部门在出口管制工作中的权责进行明确划分。根据《出口管制法》第五条规定，国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门（统称“国家出口管制管理部门”）按照职责分工负责出口管制工作。笔者理解，目前负责出口管制工作的商务部、国防科工局、中央军委装备发展部等部门即为此处所述“国家出口管制管理部门”，除非职能划分变化，其将继续依法履行各自职责。
另外，《出口管制法》第四十条明确，本法规定的出口管制违法行为，由国家出口管制管理部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由其依照本法进行处罚。该条将国家出口管制管理部门与海关的部门权责简单有效地划分开。
第五，明确违法刑事责任。《出口管制法》第四十三条规定，违反《出口管制法》规定出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的，依法追究刑事责任。具体而言，根据《刑法》相关规定，违反出口管制规定根据其具体行为可能构成走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名，从而被判处有期徒刑，并处罚金和没收财产。
第六，恢复了“对等原则”的规定。《出口管制法》第四十八条规定，任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。此条文受到国内外广泛关注。
早在2017年商务部征求意见稿中，就曾规定“任何国家（地区）对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的，中华人民共和国可以对该国家（地区）采取相应的措施”，但该法一审与二审稿中均未保留该条规定，而《出口管制法》最终法案重新恢复了这一规定，并将“采取相应措施”直接调整为“对等采取措施”。
《出口管制法》的颁布和实施，有效填补了我国出口管制法律体系的空白，全面提升了出口管制制度的立法层级，为今后出口管制相关法律体系的完善和出口管制制度的有效实施奠定了坚实的基础，也为做好新形势下出口管制工作提供更加有力的法治保障。据悉，一系列与其配套的出口管制行政法规、部门规章、规范性文件等将会陆续制定和修订，我们将拭目以待。
*本文为中文译稿，原文刊发于日本《旬刊商事法务No.2244》（2020年10月25日），作者为本所律师刘新宇、李佳。
中国制订《不可靠实体清单规定》——日本企业的关注要点
一、引言
中国商务部在2020年9月19日正式公布了《不可靠实体清单规定》（以下简称“本规定”）并且自公布之日起实施。对此，就近年来的中美关系来说，伴随着近期连日报道的相关争端诉诸WTO、加征关税的启动、针对中国通信设备行业知名公司（以下简称“H公司”）采取的特别措施等[1]，有观点认为该举措是中方对于美国接二连三将中国企业列入其实体清单采取的对抗措施。另一方面，商务部在新闻发布会上说明本规定“并不针对特定国家或实体”，即不仅是美国，其他国家采取出口管制等不利于中国的措施的情况下也可能适用本规定。
本规定的背景虽然是中美之间经济摩擦加剧以及美国出口管制的加强，但是与载入美国实体清单的企业交易的日本企业也难免成为美国出口管制的对象，例如，受美国政府2019年对H公司实施的禁令影响，某大型日本企业拟终止其与H公司间的交易一事在中国被广泛报道。此外，据2020年9月28日报道称，美国打算加强对某中资半导体企业的管制，向该公司提供多数设备的日本供应商将难以避免地受到影响，相关动向亟待判明。
根据本规定，由于美国等的出口管制或其他对华规制措施而中断、限制与中国企业、其他组织或者个人（以下简称“中国实体”）交易的日本企业可能被列入中国的“不可靠实体清单”，受到限制或禁止从事与中国有关的进出口活动、投资的处置，对与中国有关的贸易、投资等造成致命影响。因此，本文在对本规定进行要点解说的同时，还将就对日本企业的影响进行论述。
二 、本规定要点
- 制订本规定的经过与目的
在H公司被美国列入其实体清单后约2周，2019年5月31日中国商务部宣布将建立“不可靠实体清单”制度。而且，同年10月31日和2020年5月11日中国共产党中央委员会公布的文件[2]中均明确将健全“不可靠实体清单等制度”。此后，经过相应的立法程序，本规定于2020年9月19日公布施行。
制订本规定的目的是“为了维护国家主权、安全、发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益”（第1条）。商务部条约法律司负责人也在新闻发布会上作出相同说明。
- 列入清单的对象
根据本规定第2条，列入清单的对象是“外国实体”，包括外国企业、其他组织或个人。
就“外国实体”是否包括外国企业的中国子公司、代表处（分公司）等，本规定并无明文规定。但是，以《外商投资法》中的“外国投资者”、“外商投资企业”的定义[3]等为前提的话，如果是根据中国法律设立的中国企业、组织，可以理解为不属于列入清单的对象—“外国实体”。不过，实务中如何适用尚待制订本规定的细则及执行标准进行明确。
- 本规定规制的行为及列入清单的标准
本规定明确，其规制对象包括2种行为：①危害中国国家主权、安全、发展利益的行为；②违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益的行为（第2条）。
另外，主管部门应综合考虑以下要素作出是否列入清单的决定：①对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；②对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；③是否符合国际通行经贸规则；④其他应当考虑的因素（第7条）。
- 清单的主管部门
本规定明确“国家建立中央国家机关有关部门参加的工作机制，负责不可靠实体清单制度的组织实施”（第4条）。根据该条内容，可以预见不仅是制订本规定的商务部，外交部、国家安全部、海关总署、公安部、人力资源社会保障部、国家市场监督管理总局、中央军事委员会等相关部门也将参与本规定的执行。
此外，本规定第4条后半部分还规定 “工作机制办公室设在国务院商务主管部门”，目前负责技术进出口等的商务部服务贸易司，或者负责出口管理、产业安全等的商务部产业安全与进出口管制局较可能作为该“办公室”负责列入清单相关日常业务的受理等。
- 列入及移出清单的流程
本规定对列入名单的程序（第5条~第8条）以及改正期间的设定（第9条）、移出清单的程序（第13条）等进行了明确规定，具体流程详见以下图表。
- 列入清单的企业将受到的不利影响
对列入清单的外国实体，工作机制可以决定采取下列一项或者多项措施（以下简称“处理措施”），并予以公告（第10条）。
- 限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；
- 限制或者禁止其在中国境内投资；
- 限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；
- 限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；
- 根据情节轻重给予相应数额的罚款；
- 其他必要的措施。
此外，与美国实体清单制度相似，中国实体如需和被限制或禁止从事与中国有关的进出口活动的外国实体进行交易，应当向工作机制办公室提出申请并取得同意（第12条）。
- 与《出口管制法》的关系
关于中国的《出口管制法》，在2017年6月商务部公布草案后，相关立法工作停滞了一段时间。经过2019年12月、2020年6月的两次审议，正式法案终于在2020年10月17日的全国人大常委会上通过并计划于同年12月1日起实施。
根据《出口管制法》第18条第1款，国家出口管制管理部门可以将有可能危害国家安全和利益的情形的进口商和最终用户列入管控名单。因此，被认定有该等情形的进口商，存在同时被列入本规定的“不可靠实体清单”以及《出口管制法》规定的管控名单的可能性。该条第2款进一步规定，对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。列入《出口管制法》的管控名单的进口商等，与列入本规定的“不可靠实体清单”相同，其贸易业务将会大幅受限。另一方面，列入“不可靠实体清单”的实体，除了与中国有关的进出口活动外，在中国国内的投资、人员入境等也将受到限制和禁止，因此处理措施的范围更广。
此外，本规定中对于与列入“不可靠实体清单”的实体进行交易没有特别规定罚则，但《出口管制法》第37条规定，出口经营者违反本法规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款，情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。这样一来，在《出口管制法》实施后，原本不能根据本规定处罚的部分行为可能成为该法项下的处罚对象。
三 、对日本企业的影响
如上文所述，列入“不可靠实体清单”的是“外国实体”，属于该等“外国实体”的日本企业，以及其在华子公司等中国实体可能会受到以下影响。
- 对日本企业自身的影响
首先，最直接的影响是，日本企业为避免受到美国等的出口管制及其他规制或制裁而停止、限制与中国企业间的交易的行为属于本规定的规制对象，该日本企业可能被列入中国的“不可靠实体清单”。因此，随着本规定的实施，与中美两国有经济往来的日本企业将陷入两难境地。
虽然本规定中的规制可以理解为针对美国等的出口管制采取的对抗措施，但不仅是贸易企业和IT企业，所有外国企业都将受其限制。而且，由于企业以外的组织和个人也属于列入清单的对象，所以本规定的影响相当宽泛。
被列入“不可靠实体清单”后，将受到上文第二点第6款所载的种种限制，对日本企业的对华贸易造成致命影响。此外，具有市场支配地位的日本企业如果停止与中国实体间的交易，或采取歧视性措施的，还需留意根据中国《反垄断法》的域外适用[4]受到处罚的可能性。
另一方面，难以排除日本企业因遵守本规定和中国《出口管制法》而侵害美国或其他国家利益、违反其法规，受到该国经济制裁或其他处罚的风险。
- 对中国子公司等的影响
日本企业被列入“不可靠实体清单”的情况下，虽说其中国子公司不会随即成为本规定规制的对象，但可能受到其他中国企业因此产生警惕，排斥与该子公司进行交易的间接影响。
此外，如上文所述，列入清单的外国实体就从事与中国有关的进出口活动、在中国国内进行投资、人员入境、驻在人员等相关人士的就业和居留可能会受到限制或禁止，对该实体的中国子公司的资金筹措、公司管理等方面都会造成较大影响。虽说在法规层面，中国子公司可以向工作机制的办公室提出申请并取得同意，然后和列入清单的实体进行进出口业务等，但实际上取得该同意可能相当困难。
而且，根据本规定第6条，工作机制对有关外国实体的行为进行调查，可以询问有关当事人、查阅或者复制相关文件、资料以及采取其他必要的方式。根据本规定第10条第2款，工作机制采取处理措施的，有关单位和个人应当配合实施。因此，当面临日本企业可能被列入清单的情况时，其中国公司可能被要求协助调查和处理措施，或者受到其他不利影响。
四 、日本企业的应对之策
本规定给日本企业带来的影响如上文第三点所述，对此，日本企业可以考虑采取以下应对之策。
- 在中美之间经济摩擦和对立逐步加剧的情况下，日本企业应充分认识到对今后日益复杂的对外投资贸易加强注意的必要性。尤其是对公司的商业模式、交易架构进行充分探讨，把握商品、业务与出口管制的关联性的基础上，从实际角度出发，确认和评估与中国实体进行交易有关的出口限制和制裁风险是当务之急。
- 因根据美国等的出口管制或其他对华规制而中断、限制与中国企业的交易的，一方面可能增加被列入中国的“不可靠实体清单”的风险，另一方面，如不遵从该等规制措施反而可能被认定为美国等的规制对象。由此看来，为避免因叫停与中国实体的交易导致违反本规定的风险，对华贸易中，还需探索可以规避美国等的严格规制的合法方法，包括交易不属于美国等的规制对象的商品，改变生产流程等。
- 受到中国工作机制的调查和询问的情况下，应通过根据本规定进行陈述、申辩及采取其他应对之策和改正措施，尽可能避免被列入清单。
- 还应预想到被列入中国的“不可靠实体清单”这一最不利的情况，事先商定对策，适当地从原料采购到生产、物流、销售对供应链进行全面调整等。
- 万一被列入中国的“不可靠实体清单”，可以考虑根据外部专家的指导，向有关部门主动申请移出清单，如果未能取得同意，可以请求延长改正期限以争取在受到正式制裁前有足够时间解决问题。
五 、结语
包括本规定在内，中国就中美经济摩擦采取的对抗措施并非是对日本企业等外国企业的对华投资进行限制[5]，从本规定的立法目的来看，这是对外国的不公平限制实施的防御措施。商务部负责人在新闻发布会上也强调将严格适用清单规制，因此无需就对华投资感到过度担心。
另一方面，如上文所述，由于本规定可能对部分日本企业的经营带来巨大影响，随着中美关系因经济摩擦等愈加紧张，建议日本企业切实了解包括本规定在内的中国的对抗措施、今后的实施细则和实务运用等，进行必要调整和采取其他对策。
刘新宇、景云峰、郭欢、李佳、王珲、陈露薇 公司业务部 金杜律师事务所
[1] 详请参见《美中经济摩擦与日本企业的法务应对》(作者：中岛あずさ、志贺正帅)，刊载于《旬刊商事法务》No.2203 (2019)43页起。该文对美中经济摩擦问题进行了详细论述和解说，也就制定《不可靠实体清单规定》制度的动向进行探讨。
[2] 即《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（2019年10月31日公布）和《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020年5月11日）。
[3] 《外商投资法》(2019年3月15日公布，2020年1月1日实施)第2条规定，“外商投资者”是指外国的自然人、企业或者其他组织。该法第3条规定，外商投资企业是指“全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。因此，外商投资企业可以理解为不同于“外国实体”(外国企业、其他组织或个人)。关于《外商投资法》，详情参见《中国外商投资法的成立》(作者：射手矢好雄、森规光)，刊载于《旬刊商事法务》No.2202 (2019)31页起，以及《中国外商投资新时代的法律健全及实务变化—外商投资法实施条例等相关法规的实施》(作者：刘新宇)，刊载于《旬刊商事法务》No.2221 (2020)34页起。
[4] 根据《反垄断法》（2007年8月30日公布、2008年8月1日实施）第2条，中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的，也适用该法。
[5] 近年来中国在外商投资法的制定中反而表现出着力于保护外商投资者的权益、防止强制技术转让、促进投资、审批制度透明化、进入手续简化等。