康军、刘致远 纽约办公室 金杜律师事务所
尽管2020年的新冠疫情令美国经济和众多企业受到冲击，过去一年内美国新设企业的增长率却达到了近十年来的最高水平[1]。对于已经成功迈出第一步的初创企业来说，下一阶段的重要考量之一便是如何募集更多外部投资助推公司成长。除美国本土资本外，美国初创公司也吸引了大量国际资本和美国境外基金的投资，而当多数外部投资来自于美国境外时，这些投资者可能更倾向于通过开曼群岛等离岸持股平台投资美国初创公司，有助于未来资本筹划的灵活性。为实现这一结构，美国初创公司需要进行离岸融资重组（如创始人股权上翻 + 投资人认购），但是该类跨境重组会涉及一系列美国联邦所得税问题。
1. 常见案例
- 四位美国税务居民（“创始股东”）于2019年在美国特拉华州成立了美国公司（“美国初创公司”），每位创始股东投资2,500美元，总投资额为1万美元。自成立以来，美国初创公司在美国加利福尼亚州开展业务但尚未盈利，投资资金和银行贷款主要用于产品研发和市场营销，有少量员工，美国初创公司不持有任何美国不动产资产。
- 2021年，美国初创公司研发有重大突破，一位中国香港特别行政区投资人（“投资人”）希望投资100万美元，认购美国初创公司20%的股权。目前美国初创公司估值为500万美元，每位创始股东所持股权的公允市场价值为100万美元，四位创始股东所持股权的总价值为400万美元
- 基于综合商业考虑和未来在国际市场的发展，投资人和创始股东协商决定对美国初创公司进行重组：
- 在开曼群岛成立持股公司（“离岸公司”）全资持有美国初创公司，离岸公司本身不开展任何实质业务；
- 创始股东上翻成为离岸公司股东；
- 投资人投资100万美元认购占离岸公司所有股权20%的优先股[2]；
- 离岸公司再以投资人出资的100万美元向美国初创公司增资。
2. 美国税务考量
a. 离岸重组的美国税务影响：
从美国税务角度来看，该重组中，创始股东将美国初创公司的所有股权转让至离岸公司，离岸公司以其80%的股权为对价受让美国初创公司所有股权，同时离岸公司以其20%股权为对价受让投资人的100万美元股权认购出资。
如果上述重组中的离岸公司是美国公司，创始股东的股权上翻可被视为以美国初创公司股权置换另一美国公司的股权，则该重组属于美国境内重组，可适用美国联邦所得税法下的免税重组条款——《美国国内税收法典》（以下简称《美国税法典》）第351条或第368条。在适用免税条款的情况下，这一重组不会产生应税资本利得，也就是说，创始股东无需就所转让美国初创公司股权的内在资本利得（built-in gain，即股权的公允市场价值和计税基础之差（400万 – 1万 = 399万美元））缴纳美国联邦所得税，创始股东所取得离岸公司股权的总计税基础仍为1万美元。
但是，由于离岸公司成立于开曼群岛属于非美国公司，为防止美国股东通过向境外公司转让资产或美国公司股权而避免未来美国税收，美国税法对这一本应得到免税处理的离岸重组作出了特殊规定，使得美国股东无法享有上述免税待遇。该等特殊规定主要包括《美国税法典》第367条和第7874条。
(1) 第367条：离岸重组产生应税资本利得
在第367条以及相关税务条例下，本应符合第351条或第368条免税重组条款的美国股东需要就其向美国境外公司进行的资产/股权转让实现应税资本利得，并缴纳美国联邦所得税。
因此，如果第367条适用，上述离岸重组中创始股东向离岸公司进行的美国初创公司股权转让将属于应税交易，并产生399万美元的应税资本利得——尽管创始股东在本重组中并未取得任何现金对价。
(2) 第7874条：公司倒置（Inversion）条款
第7874条和第367条在适用条件上有所重合，二者都适用于美国税务居民通过重组的方式向境外公司转让资产或股权，但是第7874条对这类重组进行了更有针对性的规定，在税务效果上也更为复杂。
第7874条主要针对的是Inversion——可被译为“公司倒置”，大意指将美国公司大部分资产或股权转让至非美国公司的资产重组或股权重组，而且在重组后满足以下两个要件：
1. “倒置股权比例”要件：美国公司的前股东基于先前在美国公司内的股权而取得了非美国公司至少60%股权，美国公司前股东因此而取得的非美国公司股权被称为“倒置股权”，该美国公司为“离境实体”；
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- 以本文的假设情境为例，创始股东作为美国初创公司的前股东，以其所持有的美国初创公司股权为对价，取得了离岸公司至少60%的股权，因此满足该要件。重组后创始股东持有的离岸公司股权属于“倒置股权”，美国初创公司属于“离境实体”。
- 根据相关税务条例规定，在计算“倒置股权比例”是否达到60%时，不得将投资人取得的20% 离岸公司股权纳入计算倒置股权比例的分母内[3]；该规则是为了防止借用外部投资人的高额注资降低倒置股权比例从而避免第7874条的适用。因而，在排除投资人的离岸公司股权后，本案中的倒置股权比例应为100%。
2. “无实质经营”要件：重组后，包括非美国公司在内的“公司集团”在该非美国公司的成立地没有“实质经营活动”。
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- 以本文的假设情境为例，重组后，离岸公司的公司集团即离岸公司和美国初创公司，这两个公司在离岸公司的成立地开曼群岛没有任何业务经营，因此也满足该要件。
满足上述条件的“公司倒置”将面临以下税务结果：
- “倒置股权比例”至少60%但小于80%的，“离境实体”需就交易后10年内与“公司倒置”相关的资本利得以及特定关联交易所产生的资本利得及收入纳税，且这些利得及收入无法被净营业损失抵扣；此外，第367条可同时适用；
- “倒置股权比例”达到或超过80%的，该非美国公司在美国税法下将被永久视为美国公司，且第367条不适用于此次重组。
因此，在本文的假设情境下，由于创始股东的“倒置股权比例”为100%，离岸公司在美国税法下将被永久视为一家美国公司，需要按照美国公司的标准进行美国所得税申报与缴纳。不过，对于美国创始股东，这一处理并没有不利之处。因为离岸公司被视为美国公司，本次离岸重组可适用第351条或第368条免税重组条款，不产生应税资本利得。而且，各创始股东可以继续享有美国小企业的资本利得减税待遇。
就离岸公司未来的美国税负而言，作为持股公司，其应税收入较为有限，且美国初创公司向离岸公司进行的分红可适用美国税法下的股息收入扣除。
b. 可能的税务解决方案
如上所述，在第7874条的作用下，开曼持股公司在美国税法上仍将被视为美国公司，并承担作为美国公司应有的报税纳税义务，原本应拥有税务中立状态的开曼公司仍将“受困”于严苛的美国税制中。尽管对于投资人和创始股东来说，该等离岸重组的综合美国税务考量并非完全不利，但是这一税务结果可能会对以后的投资方和公众资本造成困惑，增加合规成本与风险，从而影响未来投资意愿。
以下税务方案可用于避免第7874条产生的不利税务后果，但是具体方案的选择与规划需要结合具体架构及各方需求进行。
(1) 在重组前为离岸公司进行美国税务实体选择，将其变更为美国联邦所得税法意义上的合伙企业。
- 由于离岸公司不再属于美国联邦所得税意义上的公司，第7874条不适用，离岸公司将成为税务穿透实体，创始股东和投资人所取得的离岸公司股权在美国税法上属于合伙企业权益；
- 但是，如果离岸公司未来在某证券市场（如香港交易所、美国纳斯达克等）公开发行股票，离岸公司有可能成为《美国税法典》第7704条下的公开交易合伙企业，从而被重新视为美国联邦所得税意义上的公司（除非离岸公司的消极投资收入能保持在总收入的90%或以上）；
- 若离岸公司成为公开交易合伙企业，虽然在一般所得税规则下，离岸公司将被视为合伙企业， 但按照第7874条的实施条例，离岸公司股东将被视为以其间接持有的美国初创公司股权置换“新成立”的离岸公司股权，第7874条将可能再次适用 （除非在上市时离岸公司持有相当规模的、从事实际业务运营的美国境外子公司）；
- 如果届时离岸公司旗下的子公司除美国初创公司外都是美国境外公司，那么离岸公司股东基于美国初创公司所取得的股份比例会减少，若低于80%，则离岸公司不会被视为美国公司，同时第367条将适用——离岸公司的上市将被视为应税重组。
(2) 对美国初创公司进行注销解散，再将美国初创公司原有资产和员工转让至离岸公司。
- 美国税法可能会将两个交易合并为同一个交易处理，将这两个步骤视为离岸资产重组，第7874条仍会适用；
- 如果两个步骤之间间隔足够长的时间（如2年以上），则可降低合并交易税务处理的可能性，但是鉴于投资商业考量以及初创公司对资金需求的紧迫性，本方案在实务中的可操作性较低。
(3) 美国创始股东不进行股权上翻，仍直接持有美国初创公司，美国境外投资人通过设立开曼公司投资平台间接投资初创公司。
- 该结构将不涉及跨境重组，因此第7874条和第367条都不适用；
- 美国境外投资人通过离岸公司向美国初创公司进行现金出资，不会产生美国税负；
- 可将离岸公司所持有的美国初创公司股权全部设为优先股，创始股东所持股权为普通股，便于股权分类和集中；
- 但是在该结构下，上市主体仍将为美国初创公司；若未来集团公司的市场转向美国境外，并且希望以非美国公司作为上市主体，则可能需要进行一系列更为复杂的跨境重组（如设立境外子公司、美国公司解散分拆等）。
3. 结论
由上可见，涉及离岸重组或跨境重组的美国税务问题都十分复杂，任何一项因素的变动都可能导致完全不同的美国税务结果。而对于具备国际视野的初创公司，在美国税务规划方面更需要结合其未来市场和资本需求，进行长远细致的考量，制定最贴合公司发展、综合效率最高的税务结构。
如果您对本文内容有任何问题或在中美税务筹划方面有任何法律服务需求，请联系金杜纽约办公室税务合伙人康军律师（邮箱：jun.kang@us.kwm.com；电话：+1 212-300-6234）或金杜北京办公室税务合伙人董刚律师（邮箱：tony.dong@cn.kwm.com；电话：+010 5878 5118）。
[1] The Economist, The number of new businesses in America is booming, Oct. 10, 2020, https://www.economist.com/united-states/2020/10/10/the-number-of-new-businesses-in-america-is-booming.
[2] 关于该类重组在实务中可能涉及的CFIUS问题，请咨询金杜纽约办公室合伙人Laura Luo和金杜硅谷办公室合伙人Tom Shoesmith。
[3] 参见美国财政部条例第1.7874-4(b), 1.7874-4(c)条。