股东(大)会概括性授权董事会行使职权的合法性问题

马捷 陈依漫 争议解决部 金杜律师事务所

问题的提出：

随着经济社会的发展，公司股东数量愈多、股东构成日趋复杂，越来越多的公司尝试通过股东(大)会决议或章程将《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）列明的股东(大)会的职权授权董事会行使，那么这种授权是否合法有效呢？

比如：甲公司股东会作出拟将审议批准利润分配方案的职权授权董事会行使的决议，是否合法有效？[1]乙公司股东大会作出决议，授权董事会“有权对公司合并、分立、变更、解散和清等事项作出决议”，该项决议是否合法有效？[2]丙公司章程授权董事会行使“价值50万元以下资产的处置权”，某日，董事会通过了处置公司内一台价值30万元的设备的决议，股东会由于当天通过了保留该台设备的决议并要求董事会执行，如何处理？[3]

一、公司[4]职权配置的理论基础和本土立法

• • 公司职权配置的理论基础

自伯利和米恩斯洞见现代公司所有与经营相分离的事实以来，公司权力如何适当且有效率地在股东会和董事会之间分配，便成为了历久弥新的重要议题。[5]在法律理论界，就股东会与董事会的职权配置先后产生了两种观点：代理理论和契约理论，并据此产生了股东会优位主义和董事会优位主义。股东会优位主义主要产生于代理理论，该理论下公司的控制权掌握在股东会手里，董事会职权来源于且仅来源于股东会的授权。由于代理理论的一些缺点[6]，基于契约理论的董事会优位主义随之产生。在契约理论框架下，股东、董事、债权人、员工等利益相关者，均与公司成立契约关系，因此董事会职权来源于公司而非股东的授权，董事会享有独立的决策权并为整个公司的利益服务[7]。

两种权利配置理论各有利弊，各国公司法亦无定见。美国特拉华州公司法是董事会优位主义的典范[8]，日本是比较典型的采取股东会优位主义的国家[9]。德国2002年《公司治理法典》则强化了股东会对经营执行业务者的控制与监督。[10]

二、我国法律框架下的公司职权配置

在《中华人民共和国民法总则》实施之前，董事会与股东(大)会职权配置的规定主要集中在《公司法》第16条、第36条（第98条）、第37条（第99条）、第43条（第103条）、第46条（第108条）、第121条和《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）第13条、第14条等法律规定以及《上市公司治理准则》第14条、第24条、第26条、第29条、第60条、第65条、《证券公司治理准则》第12条、63条、68条和《上市公司股东大会规则》等规范性文件中。《公司法》作为公司职权配置的基本法律规范，自1993年公布实施之日起就明确界定“股东(大)会是公司的权力机构”的原则，直至今日已历经五次修正，其中2005年修订涉及到公司职权配置的修改，2005年修订之前，公司法对股东会、董事会的职权均采取了有限列举式规定，2005年修订时在股东(大)会、董事会的职权中均增加了“公司章程规定的其他职权”一项。《证券法》要求在公司公开发行新股、对公开发行股票所募集资金改变资金用途时都必须经股东大会决议，实际是对公司法第99条规定的股东(大)会职权增加了两项列举事项。其余规范性文件均是在公司法原则下强调“董事会对股东会负责”并对董事会职权的行使进行了细化。如：《上市公司治理准则》、《证券公司治理准则》均规定股东大会在对董事会授权时 “授权内容应当明确具体。股东大会不得将法定由股东大会行使的职权授予董事会行使”的表述；《上市公司股东大会规则》则规定董监高应在年度股东大会上作出述职报告并应就股东的质询作出解释和说明。

2017年10月，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）正式实施，该法首先明确界定了股东会与董事会的角色地位，即股东会是权力机构，董事会/执行董事为执行机构，同时亦对股东会与董事会的职权作了总括性规定。有学者认为，从民法总则第80条、第81条列举的具体职权看，立法机构倾向于应对股东会权利进行瘦身。[11]2021年1月1日正式生效的《中华人民共和国民法典》第80条、第81条（以下简称“民法典”）采取了与民法总则完全一致的表述。

综合上述法律规定和法律适用规则[12]，可以得出我国从总体上是采取了股东会优位主义的立法模式。但从公司法第46条（第108条）规定看，董事会并非完全执行机构，其本身亦有一定的经营决策权，包括但不限于决定内部管理机构的设置、决定并聘任公司经理、副经理、财务负责人及报酬事项等。故，亦有学者认为我国公司职权配置模式采取的是二者平衡说[13]。此外，我国公司法采用的是以同一套规则来规范不同类型公司的股东会和董事会职权的单一立法模式。

三、我国法律框架下股东(大)会授权董事会行使职权的合法性

• • “职权”的文义解释

在线新华字典查询，“职”是管理某种事务，分内应做的事；“权”是职责范围内支配和指挥的力量。故“职权”一词与组织、管理有着天然的联系，是基于职位派生之权、基于职责而应有之权，一般指特定职位固有的某种特定的、内在的权利/力。

在现行民商事法律领域中，“职权”一词基本只存在于两种情形：其一是用在法人相关的领域；其二是用在行业协会或类行业协会的会员章程中。新生效的民法典共有八处[14]提及职权一词，其中六处均用于法人领域。

四、学理上关于公司法列举的股东会职权定性的争议

公司法第37条关于股东会职权的规定属于强制性规范还是任意性规范，“对此存在不同观点。一种观点认为我国公司法关于股东会职权的规定属于强制性规范，当事人不得以公司章程或股东决议的形式予以限制或者剥夺，其他公司机关不能超越自己权限来决定股东会职权范围内的事项。另一种观点则认为，权力机构的职权范围属于公司自治范畴，应当允许股东会将部分职权下放董事会行使。此问题目前在理论界和实务界争议较大，也有观点认为应当区分不同的公司类型来对待，还有观点认为应区分不同的职权内容分析。对此仍有待进一步研究和探讨。”[15]

持强制性规范观点的学者认为公司法关于股东会与董事会职权的列举是强行性规范，公司自治不能超过法律的界限。故该两条中“公司章程规定的其他职权”应作如下解释：首先，股东会和董事会的职权可以通过公司章程增加；其次，公司法中没有列举的事项可由章程来配置两会职权；最后，公司法中已经列举的事项不能由章程修改或排除，是专属于股东会或者董事会的职权。持强制性规范观点的学者认为这样的立法模式符合我国当前信用环境较差的现状，管理者的道德风险是阻碍公司发展的重大障碍。

但更多学者主张应部分迎合主流的董事会优位主义。其理由，一是民法典减少了列举项目，说明立法机构倾向于对股东会权利进行瘦身；二是股东将部分职权授权给董事会行使是客观需要。尤其是在股东人数较多的公司中，往往多数股东仅是投资人，并不参与公司日常经营管理，因此在这种情况下，股东将部分职权授权给董事会行使，也是客观需要[16]。

五、司法实践对公司法列举的股东会职权定性的争议

上海市第一中级人民法院（1998）沪一中民终字第171号民事判决书认为：《公司法》明确了股份有限公司股东大会、董事会的性质与职权：股东大会是公司的权力机构，选举和更换董事的职权由股东大会行使；董事会对股东大会负责，执行股东大会的决议，为公司的执行和经营决策机构。公司章程第十八条关于“股东大会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一”的规定违反了《公司法》，因此该公司章程规定没有法律效力，涉案董事会作出增补董事的决议，超越了我国法律规定的股份有限公司董事会的权限，违反法律，侵害了股东的权益。

上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四(商)终字第822号民事判决书认为：股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可”，该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效。

深圳市中级人民法院（2016）粤03民终13834号民事判决书，虽然认为对股东表决权进行限制或剥夺“只能是由有权机关依据公权力、根据法律的明确规定、按照法定的程序进行，而不应允许公司董事会有权认定股东的违法行为，进而决定限制股东权利”，然而同时认为股东的“合法权利受法律保护，除非股东自愿放弃，否则非经严格法律程序不得剥夺或限制”。

贵州省高级人民法院（2015）黔高民商终字第61号民事判决书，认为 “《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权，从两条法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、可以放弃，也可以委托他人行使。但《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第（八）、（十）、（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。”

以上判决只是股东会与董事会职权冲突纠纷案件的冰山一角。但从上述司法判决不难看出，不同案件中对股东会与董事会职权冲突时的处理原则并不相同，但主流观点更倾向于认为公司法第37条列举的股东会的职权是法定职权，对股东会将职权授权给董事会行使、尤其是概括性授权给董事会行使持否定态度。

六、股东会概括性授权董事会行使职权的障碍解析

反对股东会概括性授权董事会行使职权的理由主要有以下几点：

其一，从权利归属角度分析，股东在不违反强制性法律规定的前提下，有权行使股权的全部权能。而董事虽由股东指派/委任的，但其表决时亦具意思表示的独立性，使得董事的表决意见和董事会的决议并不能必然代表股东和股东会的意志。基于此，董事会只能是股东会的代理机构，股东会有权随时通过撤销董事会决议的决议并交付董事会执行。

其二，从表决机制分析，股东会的表决机制与董事会表决机制完全不同。股东会在表决时通常是由股东按照股权比例行使表决权的（即资本多数决），而董事会在表决时则是实行一人一票（即人头多数决）。故，即便董事的表决意见能够视为相应股东意见的代表，但由于表决机制的根本不同，允许股东会概括性授权董事会行使职权，亦会违反股东会决议应执行资本多数决这一基本表决原则。亦有观点认为，股东会就特定事项授权董事会表决并不存在障碍，但概括性授权方式实际上剥夺了股东会在将来就某一事项进行表决的权利，因此不具有合理性。

其三，从“职权”内涵分析，职权系基于职责而应有之权，股东会的职权是基于“股东身份”而固有的特定的、内在的权利/力。因此，依法行使职权不仅是股东会的权利，亦是其义务。

但对于上述反对理由，经济学界及法学界也存在不同的认知。

伯利和米恩斯提出的“（经营者）所具有的地位，是由法律自身来规定的”[17]已成行为董事会权利来源的主流观点，现代公司中董事会的权利并非来源于股东的让渡，而是法律规定，故罗培新认为，股东会无权干预董事的决策，除非董事违背了公司法或者公司章程的规定而行事。[18]

而如“以至企业有了自己独立的生命，就好像它不属于任何人；企业客观地存在着，而这种客观的存在，在早期仅仅具体体现在国家、教会、地方自治机关，以及行会和宗教团体之中……所有权的非个人化、企业的客观化、财产与其所有者的分离，造成了这样的一种状态，企业开始转变为一种在性质上类似于国家的机构。”[19]所言，从社会组织方面来进行分析公司治理结构，其类似于国家治理模式的模仿产物。而在国家治理层面，行政授权和行政委托制度已经是现代行政权力运行的一个重要内容。以此类推，在公司治理层面，股东会将属于自己的职权授权或委托给董事会行使，合法性问题似乎更不应成为障碍。

而从商业现实角度看，“在大多数大型公司中，控制者已不再是那些拥有主要股权的个人。更确切的说法，应该是居于统治地位的所有权已不复存在，控制权的维持在很大程序上已与所有权分离。……事实上，控制权已不再是属于个人或小团体的一个简单的、能清楚定义的现象，而是产业组织中被破坏后又以各种形式出现的各种要素。……无论它是否依赖于代理（投票）机制、法律手段、一定程度的所有权，还是超越经营权的战略地位，控制权已经在相当程度上脱离了所有权。控制权在过去仅被视为所有权的一项功能，而现在则表现为一项独立的、可分割的要素。”[20]的确，商业环境的迅速多变要求公司管理层反应迅速，寻求股东会临事授权极不现实，章程更无法预测后期市场变化而事先细致授权。在这种情况下，股东会将部分职权授权给董事会行使亦是公司治理实践的需要。[21]

因而，解决股东(大)会概括性授权董事会行使职权的问题，与其堵而抑之，不如疏而导之。

七、现阶段股东(大)会概括性授权董事会行使职权的边界

股东(大)会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。股东(大)会以会议的形式行使权力，而不采取常设机构或日常办公的方式，这是由股东会的权力性质和所有权与经营权相分离的现代公司制度的基本原理所决定的。营利法人的权力机构负责就法人的重大事项作出决议，法律选择对社员的利害关系有重大影响的事项作为权力机构的职权范围。[22]笔者赞同对股东会职权进行限缩至合适的范围，所谓“股东会权力的终点，就是董事会权利的起点”，从而分析股东(大)会概括性授权董事会行使职权的边界。

第一，修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员的职权

上述职权规定的法律渊源主要是民法典第80条以及公司法第33条、第37条第2、3、4、10项、第43条（第103条）、第97条。最高人民法院的司法解释和上市公司治理准则明确了股东对机构成员的索赔权。上市公司治理准则、证券公司治理准则还就股东会选举或者更换执行机构、监督机构成员职权的具体内容作了一些详细规定，如董事监事报酬决定权、董事会议事规则的批准权、上市公司为董事购买责任保险的决定权、证券公司董监高或者员工根据中长期激励计划持有或者控制本公司股权的决定权。上市公司股东大会规则第28、29条规定了董监高应在年度股东大会上作出述职报告并应就股东的质询作出解释和说明。

就公司而言，章程是公司作为一个法人组织的重要标志，也是公司法规定的公司成立和存在的必要前提和条件。[23]章程在公司治理结构中其地位相当于宪法，也是股东对公司性质、宗旨、组织活动原则、权利义务分配方案等诉求的集中体现，是股东行使社员权的根本保障，因此对章程的修改规定较为严格的表决生效条件符合股东和公司的利益。

由于股东的所有权与对公司的控制权分离，股东对公司管理和控制的能力是间接的。股东(大)会在公司治理中的地位不是直接管理公司，其主要任务是选择公司的管理者和监督者。[24]股东(大)会有权选任和决定本公司的非由职工代表担任的董事、监事，对于不合格的董事、监事可以予以更换。股东(大)会拥有机构成员的用人权是必需的。董事、监事受公司股东会委托或委任，为公司服务，参与公司经营管理活动。

鉴于上述职权是股东的固有权、共益权[25]和行使权利的根本保障，且在民法典中都予以列举保留，故若股东会或章程将上述事项概括性授权董事会行使，笔者认为应属无效。

第二，就增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式、上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十进行表决的职权

上述职权规定的法律渊源是公司法第37条第7、9项、第43条（第103条）、第121条，依照公司法规定，股东(大)会就上述事项作出决议时需采用三分之二多数决。

上述事项中，“增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式”都属于公司章程的股东会固有权核心事项，根据前述分析，对公司章程修改的决定权应归属于股东会，故对“增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式”事项的概括性授权应属无效。前述的贵州省高级人民法院（2015）黔高民商终字第61号民事判决书亦持此观点。基于此，本文开始所举的乙公司股东大会作出的授权董事会“有权对公司合并、分立、变更、解散和清等事项作出决议”的决议，依法无效。

董事会权力的扩张与经营者行为准则（信义义务）的不断发展是相辅相成的，对上市公司而言，正如伯利和米恩斯所说“控制经营者行为的法律力量，是证券持有者真正持有的、唯一可执行的保护措施”[26]。若上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额一定比例[27]，继续购买/出售重大资产或提供担保或会严重影响公司正常经营秩序，从而对从非参与公司经营的公众股东的利益造成重大不利影响。因此，在此情形下通过法律规定控制董事会的权利，应是必要的。故若股东会或章程将此事项概括性授权董事会行使，亦应无效。

第三，就公司公开发行新股、改变公开发行股票所募集资金的用途进行表决的职权

上述职权规定的法律渊源是证券法第13条、14条。基于与上述“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，需股东会决议”相同的理由，若股东会或章程将上述事项概括性授权董事会行使，该授权无效。

第四。就特定情况下限制股东行使表决权进行表决的职权

股东参与公司经营管理的法定模式就是通过表决权来表达意思，所以，表决权是股东参与公司经营管理的核心权利。股东享有的许多权利，如选举权、通过和修改公司章程的权利、变更注册资本的权利都包含在表决权之中。“依照股东行使股权是单纯为自己还是兼顾公司、其他股东，股东权利分为自益权与共益权。……共益权主要体现为股东参与公司经营管理权，表决权就属于共益权。依据股权可否受到法律之外的剥夺或者限制为标准，股权可以分为固有权和非固有权。固有权是指股东依法享有而不得以公司章程或者公司决议予以剥夺的权利。反之就是非固有权。……如何界定二者的具体范围，通说认为应依公司的本质及法律规定而定。一般而言，共益权多属固有权，自益权多属非固有权。……”[28]故，除非公司章程中有明确规定，否则就违反了公司法关于股权平等的规定，因而限制股东行使表决权的职权在任何情况下都应由股东会行使。前述深圳市中级人民法院（2016）粤03民终13834号民事判决书亦认为股东的“合法权利受法律保护，除非股东自愿放弃，否则非经严格法律程序不得剥夺或限制”。

第五，就关联担保进行表决的职权

上述职权规定的法律渊源是公司法第16条。为保障资本充实和公司股东利益，许多国家和地区的立法对公司为他人提供担保采取了禁止或者限制的做法。[29]在关联担保的情况下，因相关股东依法应当回避，根据最高人民法院“在法律规定如此明确的情况下，未审查股东会或者股东大会决议就签订担保合同的相对人应当认定为恶意相对人”[30]的观点，以及若允许股东会或章程将上述事项概括性授权董事会行使，则必然导致回避表决的法律规定形同虚设，故笔者认为，股东会依法无权就关联担保进行表决的职权概括性授权董事会行使。

第六，就公司法第37条（第99条）列举的第1、5、6、8、11项进行表决的职权[31]

前述已经分析了股东会或章程就第37条（第99条）列举的第2、3、4、7、9项职权概括性授权董事会行使的，相关决议应属无效。故此处我们仅需讨论该条列举的股东会享有的第1、5、6、8、11项职权。

就第1项而言，公司法规定股权东有权“决定公司的经营方针和投资计划”，董事会有权“决定公司的经营计划和投资方案”。该两项职权从字义上较易分辩，即股东会拥有框架决策权，董事会拥有框架下的执行权和细部决策权。然而在具体执行时，两项职权字义上的差异并无实际意义，更具可执行性的是通过股东会决议或章程对董事会的行使职权的边界进行限制。故若股东会或章程将此项职权概括性授权董事会行使，应在个案下进行分析判定。

就第5、6项而言，股东会将“审议批准年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案”职权授权董事会行使的，往往都是中型以上规模的公司，此类公司股东人数较多、股权分散，考虑到此类公司绝大部分股东都是财务投资人，对行使公司日常经营决策权极其淡漠，考虑到此类公司召集股东会的不便及成本巨大，考虑到“被动性财产权利必定要服从于社会的更大利益。……如果公司制度要存在下去的话，这看上去几乎确实是实质性的—对大型公司的‘控制’应该发展成为纯粹中立的技术统治，去平衡社会中不同集团的各种要求，以公共政策而不是以个人私利为基础，将公司的收入分配给每个集团。”[32]故，笔者认为，故若股东会或章程将此类职权概括性授权董事会行使，原则上应是有效的。依此分析，本文开篇所举的甲公司股东会作出拟将审议批准利润分配方案的职权授权董事会行使的决议，应属有效。[33]

就第8项而言。债券发行是公司以借贷资金为目的，依照法律规定的程序向投资人要约发行代表一定债权和兑付条件的有价凭证的法律行为。通过发行债券的方式募集资金与通过银行借款募集资金在本质上并无不同，且按照证券法第16条规定，申请公开发行债券无需提交股东(大)会决议。故，若股东会或章程将就发行债券进行表决的职权概括性授权董事会行使，应属有效。

就第11项而言。依“法无禁止即可为”的法谚，若股东会决议或章程将法律列举的股东会职权之外的其他公司决策权概括性授权董事会行使，应属有效。

八、概括授权的撤销以及相应的法律后果

股东（大）会对董事会概括授权后，其既定意志可能发生变更，其对董事会所作决议亦可能表示反对，因而引发的便是概括授权的撤销以及相应的法律后果。

就概括授权的撤销而言，股东（大）会基于其权力机关的地位以及授权机关的身份，自然可以依其自身意志撤销授权。争议问题在于，董事会在授权期间所作决议是否应予或能够继续执行。换言之，若股东（大）会因对授权期间董事会决议内容表示反对而另作股东(大)会决议或通过修改公司章程变更、推翻原已生效之董事会决议[34]，此份股东(大)会决议效力如何，被变更、推翻之董事会决议效力如何，在公司内部，董事会应执行哪一份决议。在本文开始所举的丙公司的案例就是此种职权冲突的一个典型事件。

有观点认为，若董事会获得概括授权系通过公司章程[35]，则概括授权的撤销只能通过修改章程变更或推翻之；若董事会获得概括授权系通过股东(大)会决议，则概括授权的撤销可通过修改章程或达成新的股东(大)会决议变更或推翻之。

有观点认为，无论董事会获得概括授权系通过公司章程还是通过股东(大)会决议，在符合法定程序的情况下，均可以新的股东(大)会决议的形式变更或推翻之。其理由是，在符合法定程序的情况下，新的股东(大)会决议可视为以决议的形式临时修改了公司章程（出于效率的考虑，没有走修改公司章程–推翻董事会决议–要求董事会执行的流程）。董事会应执行新的股东(大)会决议。

亦有观点认为，在董事会决议合法有效的情况下，股东(大)会无权予以变更或撤销。如果出现做出决议时的背景发生重大情势变更，股东(大)会应要求董事会终止相关董事会决议的执行，也可以股东(大)会决议的方式终止相关董事会决议的执行。但终止执行与撤销不同，终止执行并不改变原董事会决议的效力和依董事会决议作出的行为的效力。

还有观点认为，从分权制衡体制出发，结论之一就是股东(大)会不得干涉董事会职权的行使。故，对于已经生效的董事会决议，股东(大)会无权予以撤销或终止执行，而只能通过公司法规定的另外途径予以救济。其理由是，首先，根据“不溯及既往”的基本原则，即便股东(大)会在事后修改了公司章程或作出新的股东会决议，该修改后的章程/决议亦只能约束在此之后的董事会的行为，并不能影响之前董事会决议的效力。其次，股东在认为董事会决议损害其利益的情况下，公司法已经规定了救济权，包括建议或质询权、诉权等[36]。

笔者认为第三种观点较为合适，但对终止相关董事会决议的执行的股东(大)会决议的表决通过应采取较为严格的条件。首先，该种观点肯定了董事会决议的效力，这就同时肯定了原依董事会决议作出的行为的效力，有利于市场行为的稳定性并符合民事法律行为的追溯力原则。其次，正如上述第二种观点所说，无论董事会获得概括授权系通过公司章程还是通过股东(大)会决议，在符合法定程序的情况下，理论均应可通过新的股东(大)会决议的形式变更之。再者，若股东(大)会能形成新的决议，则利用新的决议终止原董事会决议的执行符合效率原则；公司法规定的救济权是赋予股东个人的，在部分股东对董事会决议持异议而又未能达成新的股东(大)会决议的情况下，仍然有适用空间。那么，在肯定可以股东(大)会决议的方式终止原董事会决议的执行的情况下，通过终止原董事会决议执行的股东(大)会决议所需的表决比例问题应如何确定呢？笔者认为一项基本原则应是，通过终止原董事会决议执行的股东(大)会决议所需的表决比例不应低于原股东（大）会将此项职权概括授权董事会行使时的表决比例。换言之，撤销概括性授权仅需依法定比例通过决议或章程修正案即可，但终止原根据概括授权作出的董事会决议的执行则需要较为严格的条件，这样才能在兼顾股东(大)会权力机关地位的同时，尽可能维护市场交易的稳定性并使得公司行为具有可预测性。

[1] 参见（2013）沪一中民四（商）终字第822号，在一审阶段，法官认为“公司法关于股东会职权之规定正是主要规范公司权力在不同机关之分配，以及各机关行使这些权力之要件，以形成运作有序之公司治理架构，而这类规则因为只涉及公司内部之权利分配，应为任意性规范，且这类规则并不涉及第三人利益。而公司通过股东会议决议将股东会权利下放给董事会，是其自由意志发挥作用之法律空间，也是行使其自身权利之一种方式，法律无权也没有必要加以干涉。……故本案中B公司股东会限缩自身之部分职权而将其授权董事会行使，并不实质违背股东会职权之性质。B公司股东会职权的限缩也不构成对股东表决权及股东知情权等股东权利的侵害，且该决议是以绝对多数决之形式通过，在程序上亦不违反公司法之规定，因此应认定B公司作出的上述两份系争股东会决议均合法有效。“；但二审法院的主审法官持有不同观点，二审法官在判决中肯定了股东会将上一年度部分利润分配的具体分配方案细则授权董事会讨论决定的决议的效力，但同时认为” 资产收益是公司股东享有的根本权利之一……15时股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，……未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效“

[2] 参见（2015）黔高民商终字第61号民事判决书，在一审阶段，法官认为“（报业公司音响）在经全体股东（股东会）同意、不违反法律强制性规定、也不损害他人利益时，可将股东会的职权赋予董事会；但二审法院的主审法官认为：“《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第（八）、（十）、（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。“

[3] 该公司设备出售案是公司法学者在讨论股东会与董事会权利冲突时颇喜欢引用的案例，最早见于罗培新：《股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析》，政治与法律2016年2期。根据罗教授所说，该案应是当时引起公司法理论界广泛探讨的一个商事案件，但笔者在写作本文时未找到该案的判决。

[4]为简便起见，本文所讨论的公司仅指普通的有限责任公司与股份有限公司，不包括依法可由董事会行使股东会的部分职权的国有独资公司等国家出资企业。

[5] 许可：股东会与董事会分权制度研究，中国法学2017年第2期，第126页

[6] 代理理论的主要缺点包括：首先是随着公司生产规模不断扩大以及资金投入周期也变得越来越长，传统的股东会会议制度显然已经适应不了这样的趋势。对于规模较大、股东分散的公司来说，召集股东会不是一件很容易的事情，股东会优位主义往往导致决策效率低下；其次是随着管理地位的日渐上升，经营对专业知识的要求越来越高，公司和股东亟需专业化的人才来经营管理公司；再者，随着股份转让的便利，中小股东管理、监督公司经营的积极性不高或因股权结构复杂而力不从心；最后，若股东会原则上有权以股东会决议的方式来否决董事会作出的任何经营管理决策，反而不利于公司有效决策的形成，从而增加运行成本。

[7] 在董事会优位主义模式下，与董事会的独立决策权相对应，对董事高管的信义义务亦有更高的要求。

[8] 许可：股东会与董事会分权制度研究，中国法学2017年第2期，第130页

[9]《日本商法》第254条第1款第3项：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”【引自罗培新：《股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析》，政治与法律2016年2期】；2005年的《日本公司法典》第295条：“股东大会，可以就本法规定的事项及其他涉及股份公司的组织、运营、管理及其他一切事项作出决议。不拘前款规定，在设董事会公司，股东大会以本法规定事项及章程规定事项为限，可作出决议。将本法规定必须由股东大会决议的事项，规定为可以由董事、执行官、董事会等及其他股东大会之外的机关做出决定的公司章程，无效。“【引自崔延花译：《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，第140页】；

[10] 许可：股东会与董事会分权制度研究，中国法学2017年第2期，第132页

[11] 谢鸿飞：九民纪要视角下的公司治理法律实务解析，2020.4.11-12在英才苑府的直播视频课程

[12] 从法律适用上讲，民法典、公司法层级相同，在法律适用规则上应遵循“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”的原则，即在民法典与公司法不相矛盾的情况下，应当首先适用公司法的相关规定。

[13] 张瑞萍著：《公司权利论—公司的本质与行为界限》，社会科学文献出版社2006年版，第202-203页

[14] 《中华人民共和国民法典》第71条、第80条、第81条、第82条、第170条、第259条、第1010条

[15] 沈德咏 主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（上册），人民法院出版社2017年版，第589页

[16] 谢鸿飞：九民纪要视角下的公司治理法律实务解析，2020.4.11-12在英才苑府的直播视频课程。谢鸿飞同时提出，在现有法律框架下，股东会授权董事会的效力需区分公司形态（公众公司还是非公众公司）、区分董事会成员是否具有股东身份、区分授权权利类型、区分公司在设立时是采纳了股东会中心还是董事会中心的观点等因素进行个案评价。

[17] （美）阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米思斯著，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2005版，第241页

[18] 罗培新：股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析，政治与法律2016年2期

[19] 沃尔瑟·拉特瑙：《未来的日子》1918，转引自：（美）阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米思斯著，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2005版，第309页

[20] （美）阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米思斯著，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2005版，第128-129页

[21] 根据国家统计局官网（http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0L0B&sj=2019）公布的数据，2017年底全国股份有限公司法人数量为151259家

[22] 沈德咏 主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（上册），人民法院出版社2017年版，第586页

[23] 周有苏等：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第195页

[24] 沈德咏 主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（上册），人民法院出版社2017年版，第587页

[25] 固有权是指股东依法享有而不得以公司章程或者公司决议予以剥夺的权利，共益权主要体现为股东参与公司经营管理权，一般而言，共益权多属固有权。最高人民法院民事审判第二庭 编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社2019年版，第153页

[26] （美）阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米思斯著，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2005版，第230页

[27]至于何种比例合适，应是各国依本国国情而作出的，在此不做讨论。依我国公司法，该比例是30%。

[28] 最高人民法院民事审判第二庭 编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社2019年版，第129-132页

[29] 最高人民法院民事审判第二庭 编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社2019年版，第178-179页

[30] 最高人民法院民事审判第二庭 编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社2019年版，第186页

[31] 2013年中华全国律师协会发布的《中华全国律师协会律师承办公司治理业务操作指引》第10.2条、第13.2.3条认为，承办律师应将《公司法》第38条（现第37条）理解为强制性法律规范。但笔者认为，该项指引并非规范性法律文件，故不能用来援引作为结论和依据。

[32] （美）阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米思斯著，甘华鸣，罗锐韧，蔡如海译：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2005版，第361-362页

[33] 审判实务中对此类案件裁判并不一致。以本篇开头的（2013）沪一中民四（商）终字第822号案件而言，一二审法院对此问题就给出了不同的裁判结果。亦有人提出股东会将“审议批准年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案”职权授权董事会行使与证监会《上市公司治理准则》、《证券公司治理准则》中“授权内容应当明确具体”的规定相冲突，笔者认为，不能以证监会的该项规定来否定此类授权的合法性，一是上述规范性文件使用的”明确具体“字样并非法律术语，其内涵和外延会完全因人而异，不具备可操作性；二是上述规范性文件的上位法是公司法，故其中的任何条款都应且仅应在公司法框架范围内解释和解读，创设或增设规则不是该类规范性文件的任务和权力。

[34] 为明确，此处的董事会决议仅指在概括性授权职权范围内作出的、会议召集表决程序不存在瑕疵的董事会决议。

[35] 董事会获得概括性授权有两种路径：公司章程赋权或股东(大)会决议赋权。

[36] 有关股东诉权的基本规定见《中华人民共和国公司法》第二十二条、第九十七条、第一百五十一条、第一百五十二条。