作者:萧乃莹 虞磊珉 牟牧 汪镕 金融证券部 金杜律师事务所
“跨境理财通”指粤港澳大湾区居民个人跨境投资粤港澳大湾区银行销售的理财产品,按照购买主体身份可分为“南向通”和“北向通”。“南向通”指粤港澳大湾区内地居民(“境内居民个人”)通过在港澳银行开立投资专户,购买港澳地区银行销售的合格投资产品;“北向通”指港澳地区居民(“港澳居民个人”)通过在粤港澳大湾区内地银行(“内地银行”)开立投资专户,购买内地银行销售的合格理财产品。
图一:跨境理财通主要业务模式
2021年2月5日中国人民银行发布公告,内地和香港特别行政区(“香港”)、澳门特别行政区(“澳门”,与香港合称“港澳”)金融监管机构正式签署《关于在粤港澳大湾区开展“跨境理财通”业务试点的谅解备忘录》(“《谅解备忘录》”)。此次《谅解备忘录》主要内容与2020年6月发布的《关于在粤港澳大湾区开展“跨境理财通”业务试点的联合公告》大体一致,但是另行提出“跨境理财通”项下的资金和理财产品不得用于质押、担保,进一步突出“专款专用、闭环管理”的监管原则。
“跨境理财通”作为促进粤港澳大湾区居民个人跨境投资便利化的创新举措,需要多项配套政策支持,当前业内关心的重点集中于投资专户开立、跨境营销和电子认证环节,本文也将从这三个角度试讨论下业务难点与政策期待。
一、投资专户开立
由于开立投资专户账户是进行后续资金汇划和理财投资的前提,特别是在当前人员流动仍然受到疫情影响的背景下,如何开立“南向通”和“北向通”项下的银行账户是业内首先需要面对的问题。
1. 开立“南向通”港澳银行投资专户
1.1 开户方式
目前,外汇管理规定并未对境内居民个人开立境外账户予以明确规定,但是对于境内居民个人开展境外资本项目投资予以严格管制。实践中,内地居民个人开立港澳银行账户主要有两种方式:
- 依据外汇管理相关规定,内地银行代理境外分支机构开办开户见证业务,为境内居民个人开立港澳银行账户;若开办代理境外其他银行开户见证业务,需要事先取得银行保险业监督管理部门同意。该方式主要针对留学生等有境外合理开户和用汇需求的群体,要求相关内地居民个人取得境外三个月以上的长期签证。在此方式下,境内居民个人可以借助内地银行代理见证服务,而不需要前往港澳银行临柜办理银行账户开立手续。
- 内地居民个人亲自前往港澳地区,在港澳银行网点线下开立账户。
目前尚不清楚在“南向通”业务中境内居民如何快捷方便地开立港澳投资专户。由于跨境理财通尤其强调“账户绑定”和“闭环运作”等原则,有业内消息称,港澳银行只能选择一家内地合作银行开展“跨境理财通”业务,而且不能使用境内居民个人在参与“跨境理财通业务”之前已开立的港澳银行账户,而是应当另行开立新的港澳银行投资专户。用于“一对一绑定”内地银行账户的开户银行可以为境内居民个人提供香港银行投资专户见证开户的服务,但是仅限于接受材料并协助香港银行进行预审,境内居民个人在材料预审通过后仍然需要前往香港银行办理香港投资专户的最终开户,从而使内地银行账户和香港投资专户形成“一对一绑定”和“闭环关系”。
在目前新冠疫情持续笼罩的大背景下,现有的港澳银行账户开立方式将很难适用,在安全可控的前提下探索远程在线开户,或许可以成为跨境理财通(南向通)的突围之道。值得注意的是,香港近年来陆续批准了八家虚拟银行,允许香港地区居民个人在线远程开立账户。未来“南向通”项下,参加跨境理财通的港澳传统银行是否也能借用香港虚拟银行的业务经验,在安全可控的前提下,允许港澳银行“南向通”投资专户通过网络方式在线开立,尚待观察。
1.2 身份核验
《谅解备忘录》中规定,内地银行与港澳银行在与客户建立业务关系过程中,需要履行反洗钱义务,其中客户身份核验是其重要组成部分。目前内地银行为境内居民个人开立账户时,除对开户资料和信息进行比对以外,还需要通过由公安部建设运行的公民身份信息系统(“NCIIC”)进行联网核查。但是在“南向通”业务中:
- 如果境内居民个人直接前往港澳银行网点临柜开立账户,则港澳银行可以对境内居民个人持有的港澳入境证件进行核查;
- 如果境内居民个人使用内地银行的开户见证服务,则由境内开户见证银行对境内居民个人开户证件进行联网核查;
- 如果未来允许港澳银行跨境提供网络远程开户服务(如上文1部分的设想),由于港澳银行尚不具备接入NCIIC开展联网核查的条件,因此港澳银行直接对境内居民个人进行身份核验,存在难点。
我们时常收到部分港澳银行提出的业务方案:其拟选择与境内身份核验服务机构合作,委托该等机构对部分开户信息进行一致性核验。但是,由于目前境内法律和监管对于核验服务机构的资质以及核验数据源缺乏统一规定,我们也经常向港澳银行提示该业务方案中的合规风险点及监管认可的不确定性。
图二:“南向通”业务中审核核验方式
2. 开立“北向通”内地银行账户
2.1 开户方式
同样,也有业内消息称,港澳居民个人在参与跨境理财通业务之前已开立的内地人民币账户也不得用于跨境理财通业务,而是应当另行开立新的内地投资专户。
根据中国人民银行关于个人账户分类管理的要求,个人银行结算账户分为Ⅰ类银行账户、Ⅱ类银行账户和Ⅲ类银行账户。其中,Ⅰ类银行账户目前只能通过银行工作人员面对面进行身份核实的方式开立[1],而Ⅱ类银行账户和Ⅲ类银行账户可以通过电子渠道开立[2]。
图三:内地个人银行结算账户开立方式
有报道称北向理财通业务中的内地投资专户须为Ⅰ类银行账户,如果消息属实,那么港澳居民个人需要前往内地大湾区银行临柜办理投资专户的开户。这可能将限制北向理财通的规模或便利性,在目前疫情环境下,尤其具有相当大的难度。因此,由于此次《谅解备忘录》重申“专款专用,使用跨境人民币,闭环管理、额度管理”等监管原则,同时增加“跨境理财通”项下的资金和理财产品不得用于质押、担保等其他用途的监管要求,使得“投资专户”的支付结算功能降到最低,因此在“北向通”业务中可否放松Ⅰ类银行账户开户要求,允许通过网络方式远程开立内地银行投资账户,将成为“北向通”可否顺利上线推出的关键所在。
2.2 账户限制
当然,另一个解决思路是对Ⅱ类银行账户进行扩容和升级,使其兼容“北向通”投资专户的功能[3]。
从账户开立角度,远程开立Ⅱ类银行账户(非临柜)已不存在障碍。2019年人民银行广州分行应用“监管沙盒”理念,组织中国银行、中国工商银行推出香港、澳门代理见证开立Ⅱ类、Ⅲ类个人银行结算账户业务试点。2020年5月,人行等四部门发布《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》,其中首次提及“开展港澳居民代理见证开立个人Ⅱ、Ⅲ类银行结算账户试点”,对于不持有同名Ⅰ类内地银行账户的港澳居民可以前往港澳银行网点以“代理见证”的方式完成身份核验与开户意愿核实,为“北向通”项下远程开立Ⅱ、Ⅲ类银行账户埋下政策伏笔。
从功能角度,根据人民银行账户管理相关规定,使用Ⅱ类银行账户购买理财产品并无金额限制,但是与非绑定账户之间的资金划转存在日累计限额人民币1万元、年累计限额人民币20万元的限制性规定(转入和转出限额分别累积计算)。
“北向通”内地银行账户实为具有“资金闭环”特征的“投资专户”,而非真正意义上的“银行结算账户”。从可操作性看,如果监管允许Ⅱ类银行账户作为“北向通”业务中的投资账户,可以考虑将港澳银行账户视为“绑定账户”用于核验客户身份与开户意愿,同时需要对港澳居民在“北向通”业务中使用的Ⅱ类银行账户的金额、转账和提款等功能予以限制,但是目前对此尚无明确的监管细则规定。
二、“南向通”业务与跨境营销
虽然目前“港股通”和QDII等南向产品也均以境外金融产品为标的,但是却由内地金融机构向内地居民提供账户与产品管理服务,与“跨境理财通”业务由港澳银行直接向内地居民提供账户服务与产品管理服务存在显著区别。鉴于“跨境理财通”业务中的“资金闭环”和“账户绑定”等管理原则,特别是考虑到“港澳银行仅能与一家内地合作银行合作”的相关报道,未来“南向通”业务需依赖于内地合作银行的配合,针对“南向通业务”针对内地居民个人的特点,我们建议需要特别关注内地监管部门对跨境营销以下两个维度的监管动向。
2.1 港澳银行面对内地居民个人:是“跨境交付”还是“境外消费”
中国内地加入WTO时对于通过“跨境交付”方式提供银行金融服务未做出市场开放承诺,因此内地监管机构对于境外金融机构未经许可在内地营销推广境外金融产品或者服务一直持审慎和保守的态度。与之相比较,中国内地对于“境外消费”的市场开放承诺,除了对广告服务和保险经纪服务存在限制或未作承诺,其他服务均没有限制。
随着网络技术发展,港澳银行可以通过互联网平台在线向全球用户跨境输出其服务或产品,使得“跨境交付”和“境外消费”之间的界限进一步模糊。在近年的一些国际多边规则谈判中,亦有国家或地区主张以境外服务提供者是否跨境“招揽”或“展业”作为区分“跨境交付”和“境外消费”的主要判断因素之一,即如果消费者自己主动登录境外机构的网站并接受其跨境提供的金融服务,该境外机构并未在该消费者所处国家或地区领域内进行招揽或展业,则属于消费者“境外消费”而非“跨境交付金融服务”[4]。因此,是否“积极主动”地开展金融活动(包括营销业务)成为部分国家和地区金融监管当局判断跨境展业是否合规的关键。例如,香港地区证券期货相关监管规定,任何人在香港或从香港地区以外地方向香港公众积极推广其提供的任何受监管活动,便会被纳入香港金融监管框架。但如香港公众主动寻求或邀请该等服务,则属于“反向邀约(Reverse Solicitation)”,不构成需要受到香港地区监管的活动[5]。
目前,中国内地关于跨境金融服务的对外承诺仍以WTO服务贸易总协定中的承诺水平为准,并不以“反向邀约”作为严格区分标准,但是在实践中通常以“反向邀约”作为“在内地无证开展金融业务”的风险缓释措施和抗辩理由[6]。《谅解备忘录》明确了“投资者保护”和“监管联络协商机制”,同时引入“账户绑定、专款专用、禁止抵质押”等监管要求,使得“跨境理财通”业务纳入内地与港澳地区的监管视角,已经实质性降低“跨境交付”所带来的监管冲突与监管盲区等负面效果。
2.2 港澳银行与内地银行合作:如何判断理财产品购买及销售业务发生地
鉴于“跨境理财通”业务的特殊性,在“南向通”业务开展过程中,港澳银行的内地合作银行不可避免触及“港澳银行账户”以及“港澳银行合格理财产品”相关的营销和宣传,但是《谅解备忘录》相关条款对此约定并不清晰。
- 第五章第21条规定,“各方同意以‘业务发生地管理’为原则,对……资金跨境汇划、理财产品购买及销售过程中产生的投诉,按负责相关业务的银行所在地,由当地金融监管机构根据当地法律法规要求进行处理”;同时,第二章第9条规定港澳金管局负责指导港澳银行履行“南向通”业务中的反洗钱、反恐怖融资等责任。根据前述规定,“南向通”业务中内地银行提供代理见证和资金汇划服务应当遵守中国内地金融监管规定,反洗钱和交易应当遵守港澳地区金融监管规定。但是尚无法准确判断“南向通”业务中理财产品“购买及销售业务发生地”在港澳还是在内地,进而“南向通”业务中销售和营销业务相关的监管机构和适用法律未来需要进一步明确。
- 《谅解备忘录》未对理财产品跨境营销做出规定。如果“南向通”业务项下内地银行仅提供代理见证服务和资金汇划服务,投资者资质审查和销售服务均由港澳银行提供,则内地合作银行是否可以为港澳银行的合格理财产品在境内开展营销活动提供协助,存在不确定性。
- 借助于互联网全球信息服务的特点,“南向通”业务中港澳银行通过移动应用程序(APP)、在境内开设专题网站、注册微信公众号等方式有针对性“招揽”中国内地居民个人,推广港澳银行的“投资专户”或者“合格理财产品”,是否需要遵守香港地区金融监管领域“反向邀约”相关规定,是否违反内地金融监管规定构成以“跨境交付”方式提供金融服务,未来也需要监管规定进一步明确。
我们倾向于认为,在“南向通”业务中,港澳银行仍需要恪守在港澳本地提供服务(即“境外消费”模式)的原则,以“反向邀约”作为风险缓释方式;而内地合作银行则应将其营销协作限制在“跨境理财通”一般介绍或者“代理见证开户服务”,避免对具体的港澳合格理财产品进行推介、讲解、适当性评估、风险说明,或其他应由港澳银行提供的营销与销售活动。
三、电子签名互认
与港股通和QDII等现有南向产品不同,“跨境理财通”的“南向通”业务中港澳银行直接提供投资专户与产品管理服务,因此港澳银行需要和内地居民直接签署账户服务与产品销售合同。目前内地金融监管规定仅对内地银行代理见证开户做出规定,但是未对代理见证合同签约做出任何制度安排。如果未来港澳银行通过“非面对面”方式与境内居民在线订立合同,需要考虑三地电子签名互认的问题。
根据市场实践和《电子签名法》第十六条规定,证明一项电子签名为可靠的电子签名,一般需要持有合法资质的第三方电子认证服务机构提供认证服务。但是《电子认证服务管理办法》第四十二条规定,工信部根据有关协议或者对等原则核准境外电子认证服务机构在境外签发的电子签名证书。因此,港澳地区的电子签名认证机构并不能当然取得在境内的法律效力。
2008年起,在CEPA协议框架下,工信部推动广东省先后与香港和澳门成立了粤港、粤澳电子签名互认试点工作组,签署了互认框架性意见,印发互认管理办法及证书策略。2016年10月24日,香港证监会发布《致中介人的建议通函-在开户过程中核实客户身份》,允许香港券商网络远程开户时使用内地监管机构认可的电子签名,核实客户身份及签订合同。前述内容为未来三地使用电子签名在线开展“跨境理财通”业务提供了制度基础和参考案例。
四、总结和展望
目前,“跨境理财通”的各项业务流程和细则还有待制定,签署《谅解备忘录》表明距离“跨境理财通”落地实施又推进了一步。上述账户开立、跨境营销和电子签名互认是业内重点关注的“跨境理财通”业务环节,仍然需要监管给予进一步政策指引或释明,我们也将对此保持关注。
[1] 除网点柜面开户(即面对面开户)外,开户人也可以通过自助机具开户。自助机具开户尽管不要求客户前往银行网点柜面,但是自动机具一般也布放在内地银行的营业网点并由工作人员指导使用,因此与网点柜面开户并无实质区别。
[2] 开立Ⅱ类银行账户时,必须通过绑定开户申请人的同名Ⅰ类银行账户或内地信用卡账户进行身份核验。
[3] 目前内地银行开立的Ⅲ类银行账户仅支持限定金额的消费和缴费支付服务,因此“北向通”内地银行账户应当是Ⅰ类银行账户或者是Ⅱ类银行账户。
[4]孙天琦:《金融科技背景下“跨境交付”类金融服务开放与监管》, https://mp.weixin.qq.com/s/Z-LTI7XsjsKe33kB1474IQ
[5] www.sfc.hk/web/TC/faqs/intemediaries/licensing/active-marketing-under-section-115-of-the-sfo.html#1
[6] 随着《防范和处置非法集资条例》于2021年5月1日的实施以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》于该日的废止,“在内地无证开展金融业务”的合规风险将可能需要重新评估。