引言
就在《民法典》正式施行的前一天，最高人民法院（下称“最高院”）正式发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（下称《民法典担保制度司法解释》）。尽管前有已运行一年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称《九民纪要》），后有面向社会征求意见的《民法典担保制度司法解释（征求意见稿）》的铺垫，但《民法典担保制度司法解释》正式稿关于上市公司对外担保裁判规则的条款变化仍分外显眼。
长期以来，一些上市公司的控股股东或实际控制人，凭借其对公司法定代表人的控制力，在未经公司审议程序，绕过董事会和股东大会授权的情况下，由上市公司对外提供担保，特别是通过下沉担保主体提供关联担保的形式，造成上市公司资产被掏空，严重损害广大中小投资者利益。尽管中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）、上海证券交易所（下称“上交所”）、深圳证券交易所（下称“深交所”）出台多项规定加以规范，并加强日常监管，但在司法实践中，由于证监会、上交所、深交所对上市公司的相关监管规则在法律渊源上效力层级较低，在司法裁判中鲜见仅因上市公司违反相关监管规则而直接否定其行为效力。
如今，《民法典担保制度司法解释》在判断相对人接受上市公司提供的对外担保是否善意的问题上采取了相较于非公众公司更高的认定标准。按刘贵祥委员就民法典担保制度司法解释回答记者提问中提到的[1]，对于上市公司对外提供担保进行特别规定的目的在于全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，规范上市公司对外担保行为。这一价值目标在一定程度上也体现了司法保护价值从过去侧重保护债权人向平衡债权人和担保人及/或其投资人利益转变的趋势。在这一轮行政监管与司法裁判的互动中，似乎看到金融司法领域呈现的更为清晰的监管化趋势。
按《民法典担保制度司法解释》的“立法”精神和目的，典型担保所对应的证券行政监管还算有规可循，但对于金融交易场景下多元的增信机制，如债务加入、差额补足、流动性支持、远期回购、第三方远期受让等，目前尚乏与之完全匹配的证券行政监管规则，在《民法典担保制度司法解释》下也仍有亟待明晰之处。而在担保功能主义的法律解释语境下，这些多元且理论上未来仍存在无限变化空间的金融交易增信机制又将如何适用《民法典担保制度司法解释》？条文之外的司法价值取向和意图是什么？
毋庸置疑，《民法典担保制度司法解释》短期内将大大降低交易效率，而在交易效率与风险防控的博弈下，债权人和身为担保人的上市公司都面临巨大挑战。
本文立足实务，以问题为导向，尝试讨论金融机构债权人在《民法典担保制度司法解释》框架下如何适用第九条特别规定的相关问题，并期求教于业界：
- 《民法典担保制度司法解释》适用范围
哪些上市公司可能成为司法解释的调整对象[2]？判断各类上市公司担保人是否适用司法解释第九条的分析路径是什么？境外[3]上市公司是否因冲突规范确定适用中国法而存在被适用的可能性？
- 债权人合理审查的边界
债权人是不是只要看到上市公司公告即可？是否需要先判断公司对外担保的决议效力？上市公司控股子公司对外担保是否需要履行上市公司层面的审议程序？年度担保预计情况下，相对人怎么做？
条文之外的债权人困境
困境场景一
债权人甲：担保人A公司的控股母公司是境内B上市公司，A公司已根据公司章程就担保事项出具董事会决议。现在是否仅需要B上市公司对该担保事项进行信息披露即可？B上市公司是否还需要履行上市公司层面的审议程序？假如B上市公司对A公司担保决议事项进行信息披露，但上市公司层面未经审议程序，A公司是否受担保合同约束？
上市公司已披露的控股子公司对外担保适用《民法典担保制度司法解释》第九条第一款和第二款。但具体如何适用？
困境场景二
债权人乙：C公司是一家开曼注册、香港上市的境外企业，其年报披露的主营业地址包括香港和深圳。D公司是C公司在中国境内设立的全资子公司。现D公司就其子公司的债务提供担保，且已根据章程规定出具董事会决议， C公司同时提供跨境担保，并已根据开曼法律和上市公司章程就担保事项出具董事会决议。对于C公司提供的担保，是否要求C公司就其与D公司对境内子公司提供的担保交易进行公告？
《民法典担保制度司法解释》没有界定上市公司的范围，现《证券法》确立长臂管辖规则[4]，债权人接受境外上市公司提供的对外担保是否要参考《民法典担保制度司法解释》相关规定审查境外上市公告信息？如是，该等要求是否具有正当性和合理性？假如C公司的主营业地址也包括深圳，是否因存在适用中国法的可能而导致对其行为能力判断也要参考《民法典担保制度司法解释》的规定？在C公司未提供跨境担保的情况下，仅D公司对境内子公司提供担保的行为是否也必须要求C公司履行审议程序并进行信息公告？
困境场景三
债权人丙：E公司是境内上市公司，E公司的董事会将经审议通过的年度对外担保议案提交年度股东大会审议，经审议通过，上市公司披露年度股东大会决议。担保议案采取担保预计方式，对年度新增对外担保额度以及各项额度适用规则进行规定，并授权董事长或经营管理层在额度范围内自行决策。现担保事项实际发生时，E公司是否需要就当次担保事项作进一步信息披露？在股东大会已审议年度担保决议并已披露的情况下，在具体担保事项实际发生时，E公司不及时披露是否影响担保合同的效力？
《民法典担保制度司法解释》第九条仅要求相对人根据“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”订立合同，上市公司年度担保预计模式下，上市公司年度担保额度已经董事会和股东大会审议，上市公司已披露公告，是否即已满足第九条规定？还是说，相对人须根据上市公司就单笔对外担保事项进行公告的信息与其订立担保合同？
在司法裁判为保护上市公司及其中小投资者利益并对上市公司债权人提出较高要求的新形势下，于债权人而言，在债权保障与上市公司风险控制之间，如何理解和把握法律条文执行的尺度？
司法裁判规则背后的监管逻辑
在讨论具体问题前，先说说几个背景信息：
- 2020年10月5日，国务院发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号，下称“14号文”），该文第（十）条提出“严肃处置资金占用、违规担保问题。……依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。……”，并注明由证监会、最高人民法院、公安部等单位与各省级人民政府负责落实。上市公司违规担保已经从证券合规监管上升到司法裁判的最后一道防线，可见国务院在这个问题上的坚决态度。
- 根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称《九民纪要理解与适用》）以及刘贵祥委员就民法典担保制度司法解释回答记者提问的意见，最高院的态度在于“引导债权人在签订上市公司为其债权提供担保的合同时，采取正确的审查方式”[5]，维护证券市场的健康发展。同时，“为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定”[6]，《民法典担保制度司法解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。
- 在《九民纪要理解与适用》中，执笔人提出：“公开披露的担保，都是合规的，对上市公司股东的影响，由股东自己决定是继续持有，还是抛售，潜在股东自己决定是否购买该公司股票”[7]，其意指保护上市公司中小股东的知情权，维护证券市场的稳定性。
- 上市公司对外担保特别规定的条款变迁
| 《九民纪要》 | 《民法典担保制度司法解释（征求意见稿）》 | 《民法典担保制度司法解释》正式稿 |
| 22. 【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 | 第十条 【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。 |
第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。 |
从以上条款变迁，并结合国务院14号文的要求，可以看出最高院在司法裁判角度与证券监管部门在规范上市公司对外担保行为的行政监管角度逐渐趋同，违规签订的担保合同将成为人民法院审判重点规范的对象，特别体现在以下几点：
- 从正、反两方面强调相对人只有根据上市公司就对外担保事项作出的公开披露信息订立的担保合同才受司法保护。这是法律技术上相较于《九民纪要》和《民法典担保制度司法解释（征求意见稿）》的重大变化。
- 相对人未根据上市公司关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同的，上市公司对于违规担保不仅不承担担保责任，也不承担赔偿责任。反观非公众公司，根据《民法典担保制度司法解释》第七条的规定，非公众公司的交易相对方至少有望参照根据《民法典担保制度司法解释》第十七条的规定[8]请求公司按其过错情形承担赔偿责任。这是上市公司区别于非公众公司在违规担保后果上的重大差异。
- 全面围堵上市公司下沉担保主体的隐蔽担保行为，将《民法典担保制度司法解释》第九条扩大适用于“上市公司已公开披露的控股子公司”的对外担保行为，态度上与中国证监会2005年发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，下称“120号文”）保持相对统一的态度。同时，第九条第三款进一步明确相对人接受“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”提供的对外担保同样适用该条前两款规定。
基于以上背景梳理，我们思考，对于金融机构债权人而言，通过探寻金融监管背后逻辑，准确把握其监管要求和与司法实践的互动规律，有助于债权人在司法政策变化的大环境下实现更好的自我保护。
《民法典担保制度司法解释》第九条的适用范围
- 哪些上市公司可能成为调整对象？
我国法律规制公司对外提供担保源于《公司法》第十六条[9]和《合同法》第五十条[10]（现《民法典》第五百零四条[11]）的规定，而《九民纪要》和《民法典担保制度司法解释》在该问题上也是从公司法定代表人的代表权限制对其对外担保行为效力影响的角度出发。可见，在公司对外提供担保的问题上，法律重在调整股东和股东之间，股东和债权人之间的利益关系，系公司治理的重要内容之一。因此，对于《民法典担保制度司法解释》第九条提及的“上市公司”的适用范围，我们认为可以从《公司法》出发，并结合《民法典担保制度司法解释》的出台背景进行判断。
- 根据《公司法》第二条，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”该法第一百二十条进一步对上市公司作出定义，即“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”基于此，我国《公司法》语境下的上市公司应指境内主体。
- 根据《上市公司检查办法》[12]《上市公司治理准则》[13]的有关规定，证监会监管规则语境下的上市公司也指向依照《公司法》设立且股票在中国境内证券交易所上市交易的股份有限公司。
- 从体系解释和目的解释角度，《民法典担保制度司法解释》第九条第三款提出：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”从该款中“国务院批准的其他全国性证券交易场所”的表述并结合前文提到的背景信息，我们理解，《民法典担保制度司法解释》对上市公司对外担保规定较高的司法保护标准，其核心目的还在于保护中国境内上市公司的中小投资者的利益。
基于以上，我们理解《民法典担保制度司法解释》语境下的上市公司应指依照中国法设立且股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。
- 上市公司控股子公司的范围
《公司法》《证券法》均没有对公司控股子公司进行界定，按照《深圳证券交易所股票上市规则》[14]和《上海证券交易所股票上市规则》[15]规定，上市公司控股子公司指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
按照《民法典担保制度司法解释》第九条的规定，条款指向的“上市公司控股子公司”系以上市公司披露范围内的控股子公司为准。但是，上市公司不会动态披露其子公司范围的变化，通常系在其年度财务审计报告中披露子公司范围。如严格遵从条款文义，从保护债权人对上市公司公告信息的信赖利益角度，债权人可以仅以上市公司公告信息确定相关担保人是否为其控股子公司，进而判断是否需要根据上市公司公告信息与该子公司订立担保合同，如此也不额外增加债权人的交易成本。但为确保交易安全，在同类首例判决作出前，债权人也可以在查阅担保人股权结构中所涉上市公司的披露信息后，进一步实质把握交易发生时该担保人是否因相关交易已成为该等上市公司的控股子公司。
- 常见类型担保人的适用性分析
| 序号 | 担保人类型 | 适用/不适用 |
| 1 | 境内注册、境内上市公司（“A”） | 适用 |
| 2 | A的境内控股子公司 | 适用 |
| 3 | 境内注册、境外上市公司（“B”） | 不适用 |
| 4 | B的境内控股子公司 | 不适用 |
| 5 | 境外注册、境外上市公司（“C”） | 不适用 |
| 6 | C的境内控股子公司 | 不适用 |
如前分析，《民法典担保制度司法解释》语境下的上市公司应指依照中国法设立且股票在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。基于以上对“上市公司”适用范围的理解和分析，我们倾向于认为，除第1、2类担保人外，其他各类担保人并不适用《民法典担保制度司法解释》第九条的相关规定。但鉴于最高院未有相关首案判决出现，金融机构在《民法典担保制度司法解释》运行初期普遍保持谨慎态度。对此，我们专门针对金融机构存有较大疑虑的四类担保人，尝试从另外的角度作进一步的分析，并提出可平衡交易效率与风险控制之间冲突的过渡处理思路。
在讨论主体适用性问题前，我们先梳理《民法典担保制度司法解释》关于公司对外担保裁判规则层面的内在逻辑。
我们讨论《民法典担保制度司法解释》第七条至第十一条适用的时候，系从《公司法》第十六条和《民法典》第五百零四条延伸出来的，其逻辑思路在于，境内公司对外提供担保须经董事会或股东（大）会审议决定，如法定代表人超越权限以公司名义对外提供担保，则需要判断该担保行为是否对公司发生法律效力，公司是否需要因此承担担保责任。为平衡担保人和债权人的利益，《民法典担保制度司法解释》进一步评价相对人是否善意并对其善意的信赖利益进行保护。可见，裁判规则的核心在于对公司对外提供担保的行为能力的评价。至于在上市公司对外担保方面，《民法典担保制度司法解释》对相对人善意与否采取更高的判断标准，我们理解主要在于证监会对境内上市公司早有一套成熟的对外担保监管机制，且“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”是国务院在14号文提出的要求。关于这一点，从刘贵祥委员就民法典担保制度司法解释回答记者提问中[16]亦可发现，对于上市公司对外提供担保进行特别规定的目的正是在于全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，规范上市公司对外担保行为。试想，假如证监会相关规则并不要求上市公司及其控股子公司对外担保进行信息披露，《民法典担保制度司法解释》自然不会强行要求相对人基于上市公司的相关公告信息与其订立担保合同，而第九条的要求也就显得“强人所难”。
同理，在涉及境外上市公司的判断上，即使考虑该上市公司的行为能力根据冲突规范确定的准据法为中国法，对于是否需要受《民法典担保制度司法解释》第九条约束应也取决于其对外担保行为是否受中国证监会日常证券监管的规范。假如其对外担保行为受中国证监会的证券监管规范，则需要考虑参考第九条规定要求担保人履行相关义务；否则，我们理解仅需要根据《民法典》第五百零四条和《民法典担保制度司法解释》第七条判断其是否存在越权代表的行为。
第3类：境内注册、境外上市公司
第3类主体属于中国公司，且因其作为境外上市主体公开发行股票构成广义上的上市公司而受到金融机构的关注。结合《九民纪要理解与适用》的相关论述，我们理解，《民法典担保制度司法解释》第九条确立的司法裁判规则与中国证监会对境内证券交易所上市公司的监管要求不无关系，因此，需要回到中国证监会对此类公司的证券监管框架下进行研判。本文仅以H股为例进行讨论。
- H股是指经中国证监会核准，由中国境内注册设立的股份有限公司于香港联交所上市发行的并以人民币以外货币认购交易的股票。由于H股上市公司于中国境内注册设立且在香港联交所综合主板或GEM上市，因此，H股上市公司面临公司注册地和上市地的双重监管。
- 鉴于H股上市公司为中国境内注册的股份有限公司，因此H股上市公司须遵守《公司法》关于股份有限公司设立、组织架构、权力机构、股份发行及转让、公司权利与义务等的相关规定，同时，在境外上市时需符合《境外上市特别规定》的相关监管要求。
- 章程指引与公司治理密切相关。根据证监会于2019年7月23日在证监会官方网站发布的《【2019年更新】股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审核关注要点》[17]，证监会对“公司治理”一项审核要求为“发行人是否在公司章程中载明了《到境外上市公司章程必备条款》所要求的内容”。就公司对外担保而言，《到境外上市公司章程必备条款》相关要求[18]与120号文和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改)》[19]（下称“56号文”）并不统一，由此可窥见证监会对第1类主体和第3类主体在对外担保方面的监管要求是不同的。
- 境内证券监管方面，证监会对H股上市公司的监管集中于上市前监管。上市前监管指的是证监会的上市核准，包括主体准入与资料核查，如按照《上市公司章程指引》《到境外上市公司章程必备条款》审查必备条款，并就公司的股东大会及董事会决议等公司内部授权文件进行审核。同时，根据《境外上市特别规定》第四条规定，国务院证券委员会或者其监督管理执行机构中国证券监督管理委员会，可以与境外证券监督管理机构达成谅解、协议，对股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市及相关活动进行合作监督管理。就H股上市公司而言，我们检索到证监会、上交所、深交所、香港证监会及香港联交所于1993年6月19日共同签署的《监管合作备忘录》，其内容为原则性的执行有关法律、信息交流、协助调查、技术支援等条款，并未就证监会如何具体监管H股上市公司进行约定或说明。
- 信息披露方面，结合《证券法》《境外上市特别规定》及《上市公司信息披露管理办法》等规定，证监会仅对证券同时在境内、境外公开发行或交易的上市公司，要求其履行境内外同步信披的义务。对于仅在境外公开发行股票的股份有限公司，证监会并未出台专项的监管规定。H股上市公司上市后的证券合规主要还是遵循境外证券监管机构的属地要求。
第3类主体系依据中国法成立的股份有限公司，受《公司法》约束，对其行为能力的判断遵从中国法。但是，鉴于中国证券监管机构不对第3类主体施以日常合规监管，且该类主体的证券合规主要遵从境外证券监管要求，我们倾向于认为，在第3类主体与债权人订立的担保合同适用中国法的情况下，《民法典担保制度司法解释》第九条不适用于第3类担保人。但是，债权人在接受第3类主体提供的对外担保时，仍应按照《民法典担保制度司法解释》第七条履行合理审查义务。假如金融机构在此基础上因其上市公司身份存有疑虑，就风控措施而言，不妨委托担保人的上市地执业律师就该等行为根据上市地证券监管的要求是否需要经过特别的内部审议程序（除公司章程明确规定外）以及是否为必须公布的交易发表意见，以此进一步证明自己在交易前已做合理审查。
第5类：境外注册、境外上市公司
本类主体的特点在于，不仅证券发行和交易发生于境外，而且公司主体也依境外法律在境外注册设立。按前文对《民法典担保制度司法解释》“上市公司”适用范围的理解，以及对第3类主体的分析，我们认为，债权人对第5类主体作出担保行为的效力判断无需依据《民法典担保制度司法解释》第九条规定进行评估。
但是，不少金融机构担心中国法院在司法裁判过程中对“上市公司”存在不同理解，在首案判决作出前均持谨慎态度。基于此，我们认为有必要在法律适用方面进行讨论，以期打消新法运行前期市场参与者对交易稳定性和安全性的顾虑。
为了在特定适用环境下使我们对第5类主体的分析具有合理性，我们假设：（1）担保文件选择适用中国法，且（2）中国法院对争议案件具有管辖权。我们尝试提供以下思路以推演我们的观点：
- 公司法定代表人代表权限制实质系公司行为能力问题，通常行为能力判断的准据法为行为人本国法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股权权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”尽管第5类主体在境外登记注册，登记地法律并非中国法，但若其主营业地为中国，则该类主体存在适用《民法典担保制度司法解释》的可能性。
- 第5类主体公开披露的定期报告通常会载明其注册地址以及所涉业务运营区域的主要营业地址。经检索，在中国法院审理的涉外民事诉讼案件中，既有直接以登记地法律判断境外法人的行为能力，也有根据当事人主张适用主营业地法律进行判断。在主营业地认定方面，从检索案例中，法院仅提及当事人自述和主张，未看出法院对该问题进行实质审查，也未知法院具体的审查标准和认定依据。不过，就检索的涉及境外上市公司的有限案例，当事人自述和主张的主营业地与其定期报告披露的信息一致。由于主营业地的判断较为复杂，在交易端要求债权人实质判断担保人的主营业地近乎苛求，债权人以上市公司披露的信息推定担保人的主营业地应具有一定的合理性。
- 假设该类主体的主营业地被认定在中国境内，在人民法院根据冲突规范确定中国法作为准据法判断担保人的行为能力时，理论上也是按照《公司法》第十六条进行判断。从公司治理的角度，担保人是否取得有权机关的同意对外提供担保，最直观的依据便是该主体的公司章程，相对人应通过审查该公司章程及基于该章程规定出具的决议文件作出判断。
- 至于在以中国法作为担保人行为能力判断的准据法的情况下，是否适用《民法典担保制度司法解释》第九条的问题，我们倾向于认为，假如该条规定出台的背景在于规范中国上市公司的合规信息披露，其所要保护的法益应该是中国证券市场中小投资者的利益，第5类主体的股票并非在境内证券交易所上市交易，应不属于该条所保护的法益范围之内，要求境外上市公司遵守中国证券市场监管规定并不合理。即使按照《证券法》的长臂管辖原则，是否实施长臂管辖也取决于该行为最终是否被认定为扰乱中国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益。
尽管有以上分析，假如第5类主体的上市地法律和证券监管规定要求其提供对外担保应履行证券披露义务的，在其行为能力判断适用的准据法为中国法的情况下，不排除相关争议未来在中国法院审理时，仍可能受《民法典担保制度司法解释》的调整。因此，谨慎起见，金融机构可委托上市地执业律师就此类上市公司特定对外担保行为在其上市地适用法律下是否必须进行信息披露作出判断，如必须，则金融机构可要求该等上市公司进行信息披露，但并非直接套用120号文等中国证监会相关规定对该等上市公司提出要求。如此，在上市公司已严格依照上市地证券监管部门的要求以及上市规则规定履行相应信息披露义务的情况下，债权人可以此进一步证明自己在交易前已履行充分的审慎注意义务。
第4类：B的境内控股子公司以及第6类：C的境内控股子公司
在上述针对第3类和第5类主体担保人的分析基础上，我们理解相对人接受该类主体提供的对外担保应无需按照《民法典担保制度司法解释》第九条的要求执行。但鉴于第4类及第6类担保人系依据中国法律设立的公司法人，相对人应按照《民法典担保制度司法解释》第七条进行审慎判断。假如金融机构从风控上希望谨慎从严执行，金融机构可委托该担保人的上市母公司的上市地执业律师就该上市公司控股子公司对外担保行为根据上市地证券监管的要求是否需要经过特别的内部审议程序（公司章程明确规定除外）以及是否为必须公布的交易发表意见，但并非直接套用120号文等适用于中国上市公司的特别监管规定对其上市母公司提出要求。如该行为确实需要履行特别审议程序及/或触发相应的信息披露要求，金融机构可从风控角度把握是否要求担保人及其上市母公司予以配合。
相对人合理审查的边界
- 不同类别担保人的对外担保文件审查范围
结合上述分析，我们大致梳理金融机构接受六类担保人提供的对外担保时，应审查的文件要求。
| 序号 | 担保人类型 | 要求 | 依据 |
| 1 | 境内注册、境内上市公司（“A”） |
（适用于单项审议）上市公司关于对外担保事项经董事会或股东大会决议通过的披露公告。 （适用于年度担保预计）上市公司关于年度担保预计事项经董事会或股东大会决议通过的披露公告、单笔担保事项的有权机关或授权代表作出的同意文件、单笔担保事项的披露公告（如必须，详见下文分析）。 *审查公告的前提是该公告内容充分、完整、准确，符合证监会和交易所要求，且不存在明显违反公司章程、120号文和股票上市规则规定的情形。 |
《公司法》第十六条 《民法典》第五百零四条 《民法典担保制度司法解释》第九条 |
| 2 | A的境内控股子公司 |
上市公司关于控股子公司对外担保事项经董事会或股东大会决议通过的披露公告。 *审查公告的前提是该公告内容充分、完整、准确，符合证监会和交易所要求，且不存在明显违反公司章程、120号文和股票上市规则规定的情形。特别关注该对外担保事项是否履行上市公司层面审议程序（如必须，详见下文分析） |
《公司法》第十六条 《民法典》第五百零四条 《民法典担保制度司法解释》第九条 《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号） 《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号）[20] |
| 3 | 境内注册、境外上市公司（“B”） |
最优方案：公司章程、董事会决议或股东大会决议、上市地执业律师法律意见。 次优方案：公司章程、董事会决议或股东大会决议。 上市地执业律师法律意见主要针对担保事项根据上市地证券监管的要求是否需要经过特别的内部审议程序（除公司章程明确规定外）以及是否为必须公布的交易事项。 |
《公司法》第十六条 《民法典》第五百零四条 《民法典担保制度司法解释》第七条 |
| 4 | B的境内控股子公司 | 同上 | 同上 |
| 5 | 境外注册、境外上市公司（“C”） |
最优方案：公司登记地、主营业地、上市地（三地可能重合或分离）执业律师法律意见。 次优方案：公司登记地、上市地执业律师法律意见。 底线方案：公司登记地执业律师法律意见 登记地或主营业地律师意见范围包括公司的合法成立、有效存续，担保事项是否符合管辖地法律和公司章程要求；上市地律师意见主要针对担保事项根据上市地证券监管的要求是否需要经过特别的内部审议程序（除公司章程明确规定外）以及是否为必须公布的交易事项。 |
《涉外民事法律关系适用法》第十四条[21] 《民法典》第五百零四条（如合同争议处理的准据法为中国法） |
| 6 | C的境内控股子公司 |
最优方案：公司章程、董事会决议或股东会决议、隶属上市母公司上市地执业律师意见。 次优方案：公司章程、董事会决议或股东会决议。 上市地律师意见主要针对担保事项根据上市地证券监管的要求是否需要经过特别的内部审议程序（除公司章程明确规定外）以及是否为必须公布的交易事项。 |
《公司法》第十六条 《民法典》第五百零四条 《民法典担保制度司法解释》第七条 |
下面我们重点讨论第1类主体和第2类主体在操作层面可能会遇到的问题。这也是开篇提到的债权人甲所碰到的困境一。
从《民法典担保制度司法解释》第九条的条文本身，我们似乎可以得出结论：对于上市公司对外担保，相对人只要审查担保事项相关的决议公告信息即可符合“合理审查”的要求。但该结论成立且符合“立法”本意的前提在于，该上市公司的公告信息充分、完整、准确，其体现上市公司就担保事项已经董事会或股东大会审议并通过的信息，且公告方式和要素符合证监会和上市交易所的要求，不存在明显违反公司章程、证监会120号文和上市交易所的股票上市规则规定的情形。
但是，根据实务观察，部分上市公司对外担保事项的公告信息比较简单，是否可以完全仅凭公告内容判断债权人已履行合理审查义务存在一定的理论与实践的落差，在实务中应特别关注。同时，在交易端，假如公告信息满足前述提及的要求，金融机构可合理信赖，但金融机构因需要面对监管部门检查并满足内部审计和风控要求，仅查阅公告是否符合工作底稿的要求亦有待与主管监管部门的沟通。
- 境内上市公司的控股子公司对外担保是否需要履行上市公司层面的决策程序？
《民法典担保制度司法解释》第九条规定，“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同……适用前两款规定”。
实务中，对于境内上市公司的控股子公司对外提供担保如何适用《民法典担保制度司法解释》第九条的前两款规定，我们理解还是需要先回到证监会关于上市公司对外担保行为规范的监管框架下进行理解。
- 120号文是第一份对“上市公司控股子公司对外担保应履行的上市公司相关程序”做出明确规定[22]的规范性文件，该文第一条第（七）款规定：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”仅从文义上看，无法得出上市公司控股子公司对外担保是否需要履行上市公司审议程序的明确结论，原因在于，该款第二句表达的似乎在于上市公司仅需接到通知后履行信息披露义务即可。
- 经检索，我们了解到，证监会河北监管局于2006年（即120号文下发次年）向辖区内上市公司下发《关于上市公司对外担保有关问题的通知》，传达证监会向各地证监局下发的《关于执行证监发〔2005〕120号文有关问题的说明》（上市部函〔2006〕25号）（下称“120号文执行说明”）的内容，内载明：“三、上市公司控股子公司的对外担保，应按120号文、《上市规则》和《公司章程》的规定，经过上市公司控股子公司的董事会或股东大会（股东会）审议，并经上市公司董事会或股东大会审议。上市公司控股子公司在召开股东大会（股东会）之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东大会（股东会）。……四、上市公司控股子公司对外担保的信息披露应按照《上市规则》的要求，由上市公司进行披露。”据此，证监会作为发文机关，已表达其对120号文执行口径的意见，即上市公司控股子公司对外担保除了履行其自身的内部决策程序之外，还应当履行上市公司层面的决策程序。
- 《深交股票上市规则》《深交股票创业板上市规则》《上交股票上市规则》与《上交股票科创板上市规则》均明确：上市公司控股子公司发生相关规则规定的对外担保等重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用各相关规定。[23]
- 经检索上市公司控股子公司违规担保的相关案例，证监会地方监管局和证券交易所均曾因上市公司“未就其控股子公司对外担保进行上市公司层面审议，亦未进行上市公司信息披露”对其出具监管函、关注函或警示函。
至此，我们理解，规范上市公司对外担保行为始于证监会的行政监管要求，在国务院14号文背景下，如果严格回到证监会监管体系框架内讨论对《民法典担保制度司法解释》第九条的认识，那么该类主体作为担保人的情况下应重点关注其是否履行其上市母公司的审议程序。如前所述，相对人信赖上市公司公告订立担保合同的前提在于该公告不应存在明显违反公司章程、证监会120号文和上市交易所股票交易规则的规定情形，因此，假如上市母公司虽公告该控股子公司的对外担保事项，但公告并未提及相关事项已经上市公司层面的审议程序，则上市公司该等公告应不足以令债权人合理信赖。
值得关注的是，深交所于2020年修订《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》[24]和《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》[25]时，修改一项规则：对于股票在深交所挂牌交易的上市公司，其控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或其他组织提供担保的，深交所仅要求上市公司在控股子公司履行审议程序后及时披露。换言之，上市公司控股子公司该特定情形下的对外担保应可豁免上市公司层面的审议程序。该项规定在深交所2015年版的相关规范指引内并未出现，属于新版规范指引的新增内容，而上交所相关规则并未给予此项豁免。
尽管深交所上述新增规则与120号文执行说明口径不一，但因120号文执行说明出台时间较早，且根据证监会于2017年12月29日作出的《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》[26]，证监会的监管思路在一定程度上似乎也体现出深交所新增该项规范指引的态度。该答复指出：“由于上市公司对控股子公司的经营管理拥有控制权，为其子公司提供担保的风险实质上体现为上市公司自身的经营风险；从会计角度看，对控股子公司的担保风险实际上已经在合并报表范围内得以反映。因此，监管实践中对上市公司的对外担保，更加关注上市公司对控股子公司以外的对外担保的风险。”
基于此，从相对人对监管规则信赖利益的角度，对于深交所上市公司控股子公司作为担保人对上市公司合并报表范围内的法人或其他组织提供担保的情形而言，该对外担保事项仅经上市公司公告披露但未经上市公司层面的审议程序，相对人基于该等信赖利益接受担保人提供的对外担保，我们理解应具有一定的合理性。
- 哪些属于监管规则规定的须经股东大会审议事项？
如前所述，相对人信赖上市公司对外担保事项公告的前提之一在于，该等公告信息不应存在明显违反公司章程、证监会120号文和上市交易所股票上市规则规定的情形。实务中，金融机构相对人需要特别关注须经股东大会审议的特别事项。
以下就证监会的120号文以及沪深证券交易所的股票上市规则均明确罗列必须经股东大会审议的对外担保事项进行详列：
| 120号文 | 股票上市规则（沪市、深市） | 上市公司章程指引 |
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第一条第（三）款：应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形： 1. 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保； 2. 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； 3. 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； 4. 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 |
9.11：上市公司发生本规则第9.1条规定的“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。 “提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议： (一) 单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10％的担保； (二) 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保； (三) 为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保； (四) 连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％； (五) 连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50％且绝对金额超过五千万元； (六) 对股东、实际控制人及其关联人提供的担保； (七) 本所或者公司章程规定的其他担保情形。 董事会审议担保事项时，应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决须经出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 |
第四十一条：公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。 (一) 本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保； (二) 公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保； (三) 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； (四) 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； (五) 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 第七十九条：股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。 注释：公司应当根据具体情况，在章程中制订有关联关系股东的回避和表决程序。 |
上市公司的公司章程通常系在《上市公司章程指引》基础上根据公司实际情况编制而成。但根据以上比较，我们不难发现，《上市公司章程指引》在须经股东大会决议的对外担保事项上和120号文以及两个证券交易所的《股票上市规则》并不完全一致。经检索，不少上市公司的章程虽涵盖120号文第一条第（三）款和《上市公司章程指引》第四十一条列明的情形，但并未包括《股票上市规则》第9.11条第（四）款和第（五）款所列情形。从条款历史沿革看，《股票上市规则》第9.11条第（四）款和第（五）款所列情形系上交所、深交所在2008年修订的规则中即已明确，且在2020年最新修订的《股票上市规则》中依保留该条规定。换言之，该情形现时仍适用于上市公司。
- 担保预计情况下，相对人怎么查？
担保预计是什么？
对于每年对外担保发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的的上市公司，上市公司董事会通常会在每年股东大会召开前就公司对外担保事项进行审议并提交作为股东大会会议议案，由股东大会审议未来十二个月内新增担保总额度以及各类对外担保事项的范围、担保额度、各类担保事项的额度调剂要求等，是为“担保预计”。这种担保预计的额度审议方式，主要应用于非关联担保的适用场景，目的在于提高业务效率。
对控股子公司、参股公司、联营公司的对外担保，部分上市公司股东大会决议会列明具体受益对象，并说明额度是否可用于日后新设立的控股子公司、参股公司和联营公司。同时，董事会向股东大会提交的议案通常会建议股东大会授权董事会、董事长（甚至包括明确董事会的转授权安排等）等负责担保预计额度内单笔对外担保业务的审批，并且明确具体的审批权限和审批流程的要求。
根据《民法典担保制度司法解释》第九条，相对人接受上市公司提供的担保、订立担保合同，应当根据“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息”，否则可能因上市公司违规担保导致担保债权不受保护。从《九民纪要理解与适用》的论理部分来看，执笔者认为，上市公司召开董事会、股东大会后必须及时公告，在对外担保事项依法必须经董事会、股东大会审批的前提下，“上市公司只要进行合规担保，都会进行公告”[27]。但执笔者似乎并没有考虑实操中担保预计在具体单笔担保业务发生时可能并不会由董事会或股东大会再单独进行审议。
那么，《民法典担保制度司法解释》第九条要求相对人查阅的信息究竟是“关于担保事项的董事会或者股东大会决议信息”还是“关于单笔担保业务的披露信息”？
以担保预计实务举例：
- 情景1：上市公司经股东大会审议未来十二个月的对外担保议案，股东大会授权董事会决定授权范围内的单笔对外担保事项。在此情景下，若上市公司新增对外担保事项，则该担保事项实际发生时，董事会应当就该事项形成决议，上市公司应当对该决议进行公告。相对人根据该等决议公告信息接受上市公司提供的对外担保。
- 情景2：上市公司经股东大会审议未来十二个月的对外担保议案，股东大会授权董事长决定授权范围内的单笔对外担保事项。在此情景下，若上市公司新增对外担保事项，则该担保事项实际发生时，不论董事会还是股东大会均不会开会审议该事项并做出决议。那么，作为相对人，可否仅根据上市公司已公开的年度股东大会关于对外担保议案的决议信息接受上市公司提供的担保，是否还需要在上市公司就单笔对外担保业务进行披露后才可接受其提供的担保？
担保预计的证券监管要求是什么？
按本文建议的解决思路，在金融司法监管化趋势下，当我们面对司法裁判规则的时候，可以回到金融监管角度进行审视。那么，担保预计的证券监管要求是什么？
- 证监会层面，对于上市公司在担保预计情况下实际发生担保事项的，规则并未明确相关的信息披露要求。证监会关于披露的要求相关规定相对比较原则，其中一个重要原则就是对于可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的“重大事件”应当及时披露。按照《上市公司信息披露管理办法》的相关定义，“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。[28]
- 深交所层面，《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》明确规定，在担保预计情况下，担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露，任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。披露时，除按《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式》（2021年修订）中所载第7号上市公司对外担保公示格式披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额，下同）、可用担保额度等。[29]
- 上交所层面，上海证券交易所《上市公司日常信息披露工作备忘录–第一号临时公告格式指引》指出，上市公司担保预计公告披露后，在担保额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额等。[30]但是，该指引以及其他上交所监管规则并未明确指出持续披露的具体要求。经检索，我们发现比较多上交所上市公司并未在担保事项实际发生时及时披露，而是选择在随后的定期报告中进行披露。但是我们发现，在监管检查中，证监会地方监管局曾因担保预计额度内具体担保事项发生时未及时披露而向上市公司出具监管函。
金融机构可以怎么做？
在证券监管部门对上市公司对外担保事项信息披露的要求仍以“及时”为原则的环境下，回到我们上面情景2关于担保预计相对人合理审查义务的判断上，相对人可否仅根据上市公司已公开的担保预计的股东大会决议信息接受上市公司提供的担保，是否还需要审查上市公司就单笔对外担保业务进行披露的公告信息？
我们理解，上市公司担保预计议案已按《公司法》、120号文和公司章程履行审议程序并已公告的情况下，如单笔担保业务已经股东大会授权代表批准，则上市公司对外担保行为应可理解符合《公司法》第十六条和《民法典》第五百零四条的规定。同时，从《民法典担保制度司法解释》第九条的文义角度，如果“有董股决”是本条司法解释对于上市公司公开披露信息的适用前提，那么，在单笔担保承诺无需“董股决”即可有效作出时，作为相对人依据年度股东大会对外担保决议公告与上市公司订立担保合同是否即可视为已履行合理审查义务呢？即使在该逻辑下理解第九条，金融机构相对人仍应确保由股东大会授权代表就该笔担保事项符合年度担保预计决议且相关审批授权和担保额度的有效性进行书面确认。
然而，假如最高院的立场是在于“惩戒”上市公司违规担保，那么似乎只有强调上市公司在担保事项实际发生时进行及时披露才能真正破除超限额担保、隐性暗保等问题。只不过，从股东授权和公司治理的合理性考虑，既然股东大会已同意上市公司对外担保议案并基于对董事长的信任给予单笔业务审批的授权，上市公司股东是否应当自行对其选任的授权代表的行为后果负责，而不是否认其担保责任？
结语和预告
在金融审判领域，司法监管化趋势体现了裁判和监管在特殊时期下某种程度的互动和共识。在国家放宽证券发行，实行注册制的背景下，通过司法与监管联动构建上市公司规范运行的良好环境，形成以信息披露为核心、投资者自负盈亏的证券市场，是金融市场发展的必然。只是，如司法裁判将越来越多的金融工具以功能主义一以贯之，可能也将削弱金融交易的活力。在司法监管化的同时，我们希望，金融监管对裁判规则予以关注和呼应，及时制定相关规范指引搭起制度衔接的桥梁。下一期，我们将深入探讨多元增信机制在金融交易场景下的应用，不同增信机制之间的理论差异，他们在功能主义担保制度下面临的新变化，以及债权人在金融交易中的应对措施。
[1] 《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。
[2] 囿于文章篇幅，本文暂不对新三板公司对外担保问题进行分析。
[3] 为本文之目的，“境外”包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区，“境内”“中国”指除了香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区之外的中华人民共和国区域。
[4] 《证券法》第二条：……在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。
[5] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第196页。
[6] 《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。
[7] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第198页。
[8] 《民法典》第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
[9] 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[10] 《合同法》（已废止）第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
[11] 《民法典》第五百零四条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
[12] 《上市公司检查办法》（证监发〔2001〕46号）第二条：本办法适用于在上海证券交易所、深圳证券交易所上市的公司。
[13] 《上市公司治理准则》（证监会公告〔2018〕29号）第二条：本准则适用于依照《公司法》设立且股票在中国境内证券交易所上市交易的股份有限公司。
[14] 《深圳证券交易所股票上市规则（2020 年修订）》（深证上〔2020〕1294号，自2020年12月31日起实施）第17.1条：本规则下列用语具有如下含义：……（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
[15] 《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》（上证发〔2020〕100号，自2020年12月31日起实施）第17.1条：本规则下列用语含义如下： ……（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
[16] 《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。
[17] 查询网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jwss/jwssshjdb/201907/t20190723_359633.html，查询时间：2021年1月15日。截至查询之日，2019年版本为最新版本。
[18] 《到境外上市公司章程必备条款》第三十条：本章所称财务资助，包括（但不限于）下列方式：……（二）担保（包括由保证人承担责任或者提供财产以保证义务人履行义务）、补偿（但是不包括因公司本身的过错所引起的补偿）、解除或者放弃权利；
第八十九条：董事会在处置固定资产时，如拟处置固定资产的预期价值，与此项处置建议前四个月内已处置了的固定资产所得到的价值的总和，超过股东大会最近审议的资产负债表所显示的固定资产价值的百分之三十三，则董事会在未经股东大会批准前不得处置或者同意处置该固定资产。本条所指对固定资产的处置，包括转让某些资产权益的行为，但不包括以固定资产提供担保的行为。
第一百一十六条：公司董事、监事、经理和其他高级管理人员在履行职责时，必须遵守诚信原则，不应当置自己于自身的利益与承担的义务可能发生冲突的处境。此原则包括（但不限于）履行下列义务：……（十一）不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其他名义开立帐户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；
第一百二十三条：公司不得直接或者间接向本公司和其母公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员提供贷款、贷款担保；亦不得向前述人员的相关人提供贷款、贷款担保。前款规定不适用于下列情形：（一）公司向其子公司提供贷款或者为子公司提供贷款担保；（二）公司根据经股东大会批准的聘任合同，向公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员提供贷款、贷款担保或者其他款项，使之支付为了公司目的或者为了履行其公司职责所发生的费用。（三）如公司的正常业务范围包括提供贷款、贷款担保，公司可以向有关董事、监事、经理和其他高级管理人员及其相关人提供贷款、贷款担保，但提供贷款、贷款担保的条件应当是正常商务条件。
第一百二十五条：公司违反第一百二十三条第一款的规定所提供的贷款担保，不得强制公司执行；但下列情况除外：（一）向公司或者其母公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员的相关人提供贷款时，提供贷款人不知情的；（二）公司提供的担保物已由提供贷款人合法地售予善意购买者的。
[19] 中国证监会、国资委发布，证监发〔2003〕56号，2003年8月28日发布，2017年12月7日修订。
[20] 根据证监会河北监管局网站披露其向辖区内上市公司下发的《关于上市公司对外担保有关问题的通知》，在120号文下发后，证监会向各地证监局下发《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号）。但笔者未从公开渠道检索到该文件原文，仅从前述河北监管局网站信息了解“120号文执行说明”的下发情况及具体内容。具体网址如下：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublicofheb/tzgg/200702/t20070206_95960.htm。
[21] 《涉外民事法律关系适用法》第十四条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
[22] 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）即原则提及“纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定”，但对于子公司对外担保的操作未作进一步明确。
[23] 《深交股票上市规则》第7.8条：上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定。《深交创业板股票上市规则》第5.2.13条：上市公司控股子公司发生本规则定的重大事项，视同上市公司发生的重大事项。《上交股票上市规则》第7.7条：上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用前述各章的规定。《上交科创板股票上市规则》第5.2.6条：上市公司合并报表范围内的子公司及其他主体发生本规则规定的重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用本规则。
[24] 《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订），该指引适用范围包括主板与中小企业板上市公司。指引第6.3.12条规定：上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。
上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节（即第三节“提供担保”）相关规定。
[25] 《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2020年修订），该指引适用于创业板上市公司。指引第7.2.10条规定：上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。
上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节（即第二节“提供担保”）相关规定。
[26]参见： http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201712/t20171229_329882.htm。
[27] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第197页。
[28] 《证券法》第八十条、第八十一条
《上市公司信息披露管理办法》第三十条第二款第（三）、（十七）项，第三十一条第（二）项，第七十一条。
[29] 《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》第6.3.5条。
《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11 号——信息披露公告格式（2021 年修订）》第7号
[30] 上海证券交易所《上市公司日常信息披露工作备忘录–第一号 临时公告格式指引》第六号 上市公司为他人提供担保公告，查询网址：http://www.sse.com.cn/lawandrules/guide/disclosure/dailymemo/c/c_20151229_4030044.shtml，最后登录日期：2021年1月15日。