作者：冯晓鹏 刘艺涵 合规业务部 金杜律师事务所

自2020年7月1日离岛免税新政实施后，海南离岛免税店日均销售额超1.2亿元，同比增长2倍多，2020年全年实际销售总额超320亿元。离岛免税新政是中央支持海南自贸港建设的一项重要优惠政策，该政策的有序实施离不开各项配套措施，其中最重要的一环就是严厉打击利用离岛免税政策的走私行为。

今年年初，与海口隔海相望的徐闻海关一举打掉利用他人离岛免税额度购买免税商品进行销售牟利的某走私团伙，查扣涉案免税商品2000余件。[①]与此同时，海口中院又对某离岛免税“套购”走私案公开宣判，7年的有期徒刑和360万元的罚金成为自2011年海南实施离岛免税政策之后最重的判罚。[②]近日，业内又有某免税店从业人员与“水客”勾结涉嫌走私的传闻。

从去年7月1日生效的《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》和《海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》来看，对于打击离岛免税走私，监管部门采取了“双管齐下”的方针，分别设置了针对离岛旅客和离岛免税店的惩罚措施。离岛免税店可能涉嫌走私的风险点有哪些，又该如何防范和规避这些风险？

一、离岛免税店的哪些合规漏洞可能引发走私风险？

（一）放任代购、套购行为

离岛免税政策对于将免税品转手出售盈利的代购行为是明令禁止的，享受离岛免税政策的前提在于免税品自用，如果将免税品进行二次销售则丧失了享受免税政策的主体资格，其实质是偷逃应纳税款的走私行为。

一些专柜销售主观上并不排斥代购，甚至乐于与其达成默契的合作关系。如果明知对方的代购身份还与其合作或放任其在店内拿货，则相关人员存在被认定为走私共犯的可能性。[③]

仅靠代购个人的免税额度，不足以支撑代购产业，代购往往需要利用“人头”（其他人）的免税额度，即“套购”。套用免税额度主要有两种方式，一种为有偿向真实的游客征集离岛机票、火车票、船票，另一种为组织“人头”专门进行代购走私。该类行为在本质上属于伪报贸易性质进行走私，即将本应以一般贸易性质进口的货物伪报成个人自用的免税品进口。

根据《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》（海关总署公告2020年第79号公告，以下简称“77号公告”）第十八条的规定，组织、利用他人购买离岛免税品的资格和额度购买免税品谋取非法利益的，构成违反海关监管规定或者走私行为。免税店在销售过程中如果不履行相应的审查义务，也容易导致甚至帮助走私团伙“套购”免税品走私。

（二）未遵守邮寄离岛免税商品的特殊监管要求

今年发布的《关于发布海南离岛旅客免税购物邮寄送达和返岛提取提货方式监管要求的公告》（海关总署公告2021年第13号，下称“13号公告”）新增了“邮寄送达”这一提货方式，离岛免税店在核实旅客符合邮寄要求且已实际离岛后，一次性寄出旅客所购免税品。

如果其向不符合邮寄要求的旅客邮寄物品，或超额、超量邮寄，导致免税品非法流入境内市场，造成国家税款损失的，可能被海关暂停业务[④]，对于故意为之的免税店经营者可能被认定构成走私违法或犯罪。

（三）未遵守离岛免税商品退换货监管要求

根据79号公告第十四条规定，对于退货商品，离岛免税商店需要为其重新办理入库手续；对于换货商品，其要确保退、换货商品的品名、货号、规格型号等完全一致。如果免税店没有遵守上述规定，致使本非旅客所购买的免税品脱离海关监管，此类行为有可能涉嫌《海关行政处罚实施条例》第七条第（四）项所列举“使用伪造、变造的手册、单证、账册、电子数据等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管”的走私行为。

（四）未遵守离岛免税商品报关、入库、出库、核销等监管要求

根据79号公告及相关规定，免税品进口、进出监管仓库前，均应当填写相关单据向海关如实申报。另外，免税商店应当建立专门账册，根据免税品的销售等情况向海关办理免税品核销手续。如果免税店在上述环节虚假申报，或者未按规定进行账册核销，导致部分免税品脱离海关监管，同样属于《海关行政处罚实施条例》第七条第（四）项所列举走私行为。

二、离岛免税商店的行政责任与刑事责任如何区分？

概括来说，申报不实等行政违法行为与走私行为的主要区分点在于是否具备主观故意，而走私行为与走私犯罪的区别主要在于涉税金额是否达到了起刑点。

（一）申报不实

免税店在免税品进货过程中可能出现申报不实的情况，在免税品销售过程中也可能出现未按规定进行账册核销的情形，如果免税店是由于疏忽大意导致了申报不实，则属于《海关行政处罚实施条例》第十五条规定的处罚情形，影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款。[⑤]

（二）妨碍海关中期监管

除了申报不实，《海关行政处罚实施条例》第十八条[⑥]、二十三条[⑦]还对妨碍海关中期监管的违法行为规定了相应处罚。例如，未经海关许可，擅自将免税品开拆、提取、交付、发运、调换，在海关监管区以外存放免税品，免税店可能被处货物价值5%以上30%以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。再如，遗失海关制发的监管单证、手册等凭证，妨碍海关监管的，可能被予以警告或处3万元以下罚款。

（三）走私违法

《海关行政处罚实施条例》第七条对走私概念做出了明确界定：违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有本条所列情形之一的，是走私行为。[⑧]免税商店走私行为的构成特征，可以从三个方面来理解：

一是免税商店走私在主观上只能由故意构成，过失不能构成走私。

二是免税商店走私侵害的客体是贸易管制秩序和进出口税收制度，因此常见的走私方式除了直接低报价格外，多数“代购”、“套购”等作案手法均属于伪报贸易方式。

三是走私行为在客观上首先表现为违反海关法及其他有关法律法规，其次表现为逃避海关监管，具体到离岛免税走私而言，其违反的正面监管规定主要为《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》、《海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》、《关于发布海南离岛旅客免税购物邮寄送达和返岛提取提货方式监管要求的公告》等。

（四）走私犯罪

如果走私行为达到了刑事犯罪起刑点（自然人偷逃税款10万元，单位偷逃税款20万元），则可能构成走私普通货物、物品罪。[⑨]另外，需要注意的是，根据《刑法》第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供发票、证明等，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。因此，如果免税店与走私罪犯通谋或为其提供方便的，构成走私共犯。

三、离岛免税店的如何建立反走私应对措施？

（一）积极履行审查义务、尽到合理注意义务

免税商店并非在任何情况下都可以将不知情作为其否认涉嫌走私的借口，实践过程中海关会根据个案情况进行判断，如果免税店并未履行相应的审查注意义务，依然存在被认定具有间接故意的可能性。因此，积极履行审查注意义务对于免税店抗辩走私犯罪主观要件非常重要。

具体而言，免税商店应当建立审查消费者身份、免税购物额度、免税商品种类，以及其所购买数量是否在相关规定所限制的范围内的核查制度。另外，免税商店应当按照海关要求制作免税品销售发货单据，在免税品销售发货单据上填写进出境人员搭乘运输工具凭证或者其进出境有效证件信息等有关内容，与海关共同建立反走私的工作联络机制。

（二）建立内部防控代购、套购的合规机制

第一，免税商店应在消费者购物过程中提示消费者购买商品仅限自用,不得再次销售，完成必要的提醒注意义务。同时，免税店应该加强对非正常交易行为的警惕，尤其是对于同一消费者一次性或短时间内大量购买同种类商品，明显超出个人自用范围的，免税商店应拒绝销售超量商品，或者及时向海关报告异常情况，经海关审核批准后再售出。

第二，免税店还应当定期对员工进行培训并要求签订不参与任何代购、套购牟利行为的承诺书[⑩]，并设立内部反腐败、反商业贿赂的合规监察制度。企业合规机制的建立往往能在个别员工涉案的情况下，成为企业的“违法阻却事由”。

（三）建立邮寄免税品合规制度

“邮寄送达”作为今年新增的提货方式需要免税店格外重视监管要求并自主建立防范“刷单”的制度。

第一，免税商店应确保购买者、支付者、收件者均为购物旅客本人，且收件地址在海南省外。对于不符合条件的旅客，不得提供邮寄服务。

第二，免税店在向旅客提供邮寄服务的同时应向海关实时传输免税品交易信息、购物人员信息、寄递运单、签收信息等电子数据，并确保数据的真实性，不得以任何方式伪造相关数据。

第三，免税店还应当定期对负责邮寄业务的员工进行培训，要求其遵守对特定商品进行限量销售的有关规定，不得以任何方式超额向旅客邮寄相关物品，确保免税品邮寄服务合规运营。

（四）建立免税品出入库、退换货全程监管制度

在出入库环节，免税品进口后进入监管仓库和调出监管仓库进入经营场所销售前，免税店分别应当如实填写《免税品入/出监管仓库准单》和《免税品入/出监管仓库准单》。另外免税商店应当建立专门账册，如实按照免税品入库、出库、销售等情况编制清单，填写《免税品明细账》及《免税品库存数量单》等有关单据，如实进行免税品账册核销。

在退换货环节，免税商店须将退货免税品资料及重新入库等电子数据发送到离岛免税海关监管系统给海关审核登记；在免税品退货后，将相关数据及时上传公共服务平台，同步更新消费者购物额度等信息，以保证购物信息真实、准确、完整；旅客要求换货的，通过免税店销售系统确保退、换货商品的品名、货号、规格型号等完全一致等。

（ 感谢实习生林漫琪提供的帮助）

[①] 《海南：利用离岛免税政策套购走私牟利 四团伙落网》，新浪财经网：https://finance.sina.com.cn/tech/2021-03-04/doc-ikftpnnz1908238.shtml，最后访问日期：2021年3月4日。

[②] 《代购获刑七年，海南离岛免税最重判罚诞生》，凤凰财经网：https://finance.ifeng.com/c/82oc7muw1ja，最后访问日期：2021年3月4日。

[③] 《海南自贸港进行时：离岛免税店经营合规注意这三点》，金杜研究院。

[④] 《海关总署关于发布海南离岛旅客免税购物邮寄送达和返岛提取提货方式监管要求的公告》 三、相关法律责任 对于离岛免税商店未尽责审核离岛旅客身份信息和行程信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、离岛旅客违规邮寄或提取免税品的，以及未按规定及时准确向海关传输电子数据的，由海关责令其改正，可给予警告；对于在一个公历年度内被海关警告超过3次的，海关可暂停其从事离岛免税经营业务最长不超过6个月。

[⑤] 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条 进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：

（一）影响海关统计准确性的，予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款；

（二）影响海关监管秩序的，予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款；

（三）影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款；

（四）影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款；

（五）影响国家外汇、出口退税管理的，处申报价格10%以上50%以下罚款。

[⑥] 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条 有下列行为之一的，处货物价值5%以上30%以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：

(一)未经海关许可，擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的；

(二)未经海关许可，在海关监管区以外存放海关监管货物的；

(三)经营海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务，有关货物灭失、数量短少或者记录不真实，不能提供正当理由的；

(四)经营保税货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务，不依照规定办理收存、交付、结转、核销等手续，或者中止、延长、变更、转让有关合同不依照规定向海关办理手续的；

(五)未如实向海关申报加工贸易制成品单位耗料量的；

(六)未按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的；

(七)未按照规定期限将暂时进出口货物复运出境或者复运进境，擅自留在境内或者境外的；

(八)有违反海关监管规定的其他行为，致使海关不能或者中断对进出口货物实施监管的。

前款规定所涉货物属于国家限制进出口需要提交许可证件，当事人在规定期限内不能提交许可证件的，另处货物价值30%以下罚款；漏缴税款的，可以另处漏缴税款1倍以下罚款。

[⑦] 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十三条 有下列行为之一的，予以警告，可以处3万元以下罚款：

(一)擅自开启或者损毁海关封志的；

(二)遗失海关制发的监管单证、手册等凭证，妨碍海关监管的；

(三)有违反海关监管规定的其他行为，致使海关不能或者中断对进出境运输工具、物品实施监管的。

[⑧] 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条 违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

(一)未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

(二)经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

(四)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；

(五)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；

(六)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

[⑨] 《中华人民共和国刑法》第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

[⑩] 《海南强化离岛免税走私风险监管》，新浪网：https://k.sina.cn/article_2810373291_a782e4ab02001rjr0.html，最后访问日期：2020年10月26日。