作者：刘婷 潘芳 合规业务部 金杜律师事务所
近期，一则名为《恪守异性相处尺度 拒绝职场“零”距离》倡议书、女乘客投诉某互联网货运平台男性司机对其骚扰等事件成为网络热门话题，大众对性骚扰相关话题持续热议。事实上，反性骚扰一直是近年来社会高度关注的话题，尤其是职场、学校和公共交通等场所的性骚扰事件频频曝光，引发广泛关注。但尽管社会的关注和对性骚扰的普遍反对意见，鉴于其取证难、隐蔽性高，性骚扰现象仍时有发生，且受害方担心个人隐私泄露或声誉受损、遭受打击报复等影响，往往选择沉默，进一步增加了此类案件取证立案的难度，同时也在一定程度上默许和纵容了性骚扰者的行为。
但上述困境正在迎来改变和进步。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）生效，“人格权”章节一大亮点是对性骚扰的特征、形式、预防、处置等做出详细的规定，并明确用人单位采取多种措施防止和制止职场性骚扰的义务。2021年1月15日，深圳市妇女联合会、教育局、公安局、人力资源和社会保障局等九部门，联合印发了《深圳市防治性骚扰行为指南》（“《行为指南》”）。该《行为指南》是我国首个指导机关、企业、学校等单位建立防治性骚扰工作机制的指导文件，在《民法典》基础上对性骚扰的界定、预防以及救济方式等提出了更细化和可操作性的指导意见，获得社会大众的广泛好评，填补了国内此前性骚扰防治方面指导政策的空白，是国内防治性骚扰领域的一大进步，体现了深圳作为社会主义先行示范区的标杆作用。
为此，我们将在下文解读《行为指南》的亮点，结合近年来性骚扰裁判案例，尝试从立法动态及裁判案例两方面总结归纳用人单位在防治和应对性骚扰的机遇和启示。
一、《行为指南》亮点解读
《行为指南》总共分成七章，分别涵盖了适用范围、性骚扰概念及定义、预防及教育机制、咨询和投诉处理、有关职能部门的职责、保密规定及免责情形，并附有《防治性骚扰制度（样本）》，内容较为详实、具体、可操作性强，具有创新性、人文性，既有“力度”又有“温度”。具体而言，《行为指南》的亮点和干货如下：
1. 明确“性骚扰”的概念、定义及范围，明晰边界和构成要件
《民法典》生效之前，我国法律法规对禁止“性骚扰”的规定主要见于《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》，对“性骚扰”的规定较为笼统宽泛，未提供具体明确的定义和范围。由于性骚扰的定义缺乏权威的依据，实操中常常出现案件中各方对“性骚扰”认定不一，而公众对何种行为构成性骚扰范畴也存在不同认识，性骚扰案件项下骚扰行为认定困难。
深圳此次出台的《行为指南》的一大亮点，是首次明确了“性骚扰”的定义、构成要件、具体表现形式、主要类型和不构成性骚扰的情形，正反面维度详细地列出性骚扰行为的范围和情形，包括言语、文字、图像、肢体等形式，构成要件包括“行为具有性本质的内容”、“违背受害人主观意愿、不受欢迎的”及“对他人人格权的侵犯，给受害人造成了不良的心理感受或敌意、不友好的工作（学习）环境。”为今后的性骚扰行为认定提供了明确的指引。同时，《行为指南》还特别指出“条件交换型性骚扰”，即“在机关、企业、学校等单位，实施者利用权力、地位和优势实施与性有关的行为”，具有很强的现实意义，因利用职权及权力优势对下属实施性骚扰的情况属于性骚扰高发情形；而以往案例中由于受害方不敢举报或由于对此类行为是否属于性骚扰存疑，从而使此类行为难以认定为性骚扰。 而这一指引内容也与《深圳经济特区性别平等促进条例》通过特区立法确定的“违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件实施性骚扰”的条款一脉相承。
《行为指南》此次对性骚扰的定义和构成要件的明确，回应了现实中性骚扰案件的难点、痛点，将有效帮助社会大众识别和确认性骚扰行为，统一认识，对性骚扰者形成震慑教育作用，为用人单位在内部管理和关性骚扰防治处理的规章制度提供了重要参考，避免对某些行为是否属于性骚扰认知差异，更好落实《民法典》中防治性骚扰的雇主责任。
2. 从“事后救济”到“事前预防”：明确用人单位的预防性骚扰义务
根据我们对性骚扰受害职工主张用人单位未提供劳动保护或劳动条件而向单位提出解除劳动合同的劳动争议案件的梳理，以往司法实践中裁判机关对用人单位反性骚扰的雇主责任的审查要素仍关注在事后救济措施，较少有对用人单位已有的防止性骚扰相关的规章制度、员工培训、预防机制和公开透明度等方面进行审查。
但纵观国际立法及其他国家的实践经验，针对性骚扰行为，不仅需要事后的司法惩治，更应注重事前防治。而本次《行为指南》开创性地提出“事前防治”的概念，专门设置预防和教育机制的章节，在用人单位落实其预防性骚扰的义务上提供了具体、可落地的指引性意见。具体而言，《行为指南》明确了机关、企业、学校等公共机构是防治性骚扰的责任主体，把防治性骚扰上升为个人、用人单位及公共机构的共同责任。在防治理念上，要求机关、企业、学校等采用多渠道的宣传教育手段，包括与时俱进地提出互联网电子化的科技手段。在防治措施的具体建议方面，《行为指南》提出企业作为用人单位要建立预防性骚扰机制，包括表明防治性骚扰的明确态度、明确性骚扰定义、设置清晰的内部投诉程序、配套相应的惩戒措施和反打击报复政策，在工作和学习场所布置上应尽量公开透明，定期开展培训、反性骚扰的专业知识，同时，注意收集证据，采取录音、录像、截屏等方式保留相关资料，必要时向有关单位或部门投诉、举报或向人民法院提起诉讼，旨在培育用人单位的防治性骚扰合规文化，增强员工自我保护的意识和专业性，使性骚扰行为在萌芽初始阶段得到制止，也对性骚扰行为司法取证难的问题提供有针对性的建议。
3. 明确性骚扰咨询、投诉等救济途径，要求保护隐私和保密
《行为指南》的另一亮点是提到相关单位要设置防治性骚扰责任部门，对性骚扰行为的咨询与投诉处理程序、注意要点、如何受理性骚扰申诉、举报等提供了明确指引和具体操作建议，包括约见、回应、调查、反馈、调解、处置、告知等具体流程规范和实践建议，并明确要求保密和保护个人隐私，避免二次伤害。
4. 明确相关职能部门的职责，有据可依，避免“投诉无门”
《行为指南》由九部门联合印发，并进一步明确了公安部门、人民法院、人力资源和社会保障局、国资委、市场监督管理局、教育部门、工会、共青团、妇联等关于防治性骚扰方面的职责，各司其职，为有效开展防治性骚扰的工作和维权救济提供了保障机制，有利于各部门联合工作、信息共享、分工合作，并引入师德“负面清单”、性骚扰黑名单”制度等有效举措，避免出现权责不清或投诉无门的情况，让性骚扰得到最大程度和最有效率的遏制。
5. 延续《民法典》的立法精神，提倡性别平等，不区分骚扰对象性别
相对于女性受害者，现实中男性在职场中面临的骚扰也并不少见，且往往容易被忽视。在《民法典》生效前，囿于大众的刻板印象，立法主要从保护女职工的角度出发，有关性骚扰的规定也主要见于《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》等规定，《民法典》突破了性骚扰的性别限制，无论男性还是女性受到性骚扰时，均可平等适用条款，“反性骚扰权”已不再被视为女性的专属权利，而《行为指南》延续《民法典》立法精神，提倡促进性别平等。
6. 建立激励机制，企业“有效采取防治性骚扰措施”可主张适当免责
《行为指南》还建立了激励机制，即机关、企业、学校等单位有责任采取必要的预防和处置措施，避免性骚扰的发生。如果有效采取以下措施防治性骚扰，视情况可以适当免责：（1）已经采取了合理的预防措施，如制定了防治性骚扰制度、作出了反性骚扰提示等，预防性骚扰的发生；（2）已经采取了合理处置措施，如迅速对任何性骚扰指控作出回应，采取适当的补救措施及时制止事件的恶化。
二、近期典型性骚扰胜诉案例：新案说法
1. 四川：首例以“性骚扰损害赔偿”案由的胜诉案例
2018年12月12日，最高人民法院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，在第九部分“侵权责任纠纷”项下增加了“性骚扰损害赔偿纠纷”的案由，解决了以前性骚扰受害者立案难、法律适用模糊的难题。
2018年9月，一名在四川某知名社会服务中心服务的女生起诉另一名男性同事刘某，并主张刘某对其实施了性骚扰行为，反映给该中心秘书长后，并无获得任何处理结果，请求认定刘某对其实施性骚扰，并要求精神损害赔偿金及二被告对其赔礼道歉。2018年12月，原告将案由从“一般人格权纠纷”变更为“性骚扰损害责任纠纷” 。2019年6月，四川省成都市武侯区人民法院做出判决，认为性骚扰是指违背对方意志，实施带有性暗示的言语动作，给对方带来身体和精神上的伤害，认定性骚扰事实成立，判令刘某向原告当面赔礼道歉，但并未支持5万元精神损害赔偿金的诉求。双方均上诉，2020年7月初，二审判决维持原判 。2020年9月，四川高院驳回刘某的再审申请。
上述案件是最高人民法院将性骚扰的损害赔偿作为独立案由后首例公开报道且胜诉的案件，具有重要的里程碑和司法指导意义。
2. 东莞：根据民事证据高度盖然性原则和常理，认定存在性骚扰
2019年，东莞市第三人民法院作出（2018）粤1973民初12055号民事判决，认可了被告对原告存在性骚扰行为。
法院认为，基于对证明待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的即存在的可能性大于不存在的可能性的，即便证据无法达到确实充分的情况下也应当依法对该事实予以认定。首先，法院认为根据该案中原告受害方主动报案的行为，认为如非存在猥亵事实，则原告“置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾，且甘冒报假案被追责风险，而告知家人、男朋友及报警的行为明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理”，且被告主张原告污蔑，但没有证据证明，对此亦不能做出合理解释或者举证双方存在其他矛盾的证据，最后，作为用人单位的公司提出进行测谎鉴定，被告本可以进行测谎鉴定以证自身清白，且测谎鉴定结果如果有利于被告将可能导致公司支付经济赔偿金的后果，但被告一再拒绝进行测谎鉴定，明显有违常理。因此，结合上述常理、正常的行为逻辑及民事证据的高度盖然性原则，认可了本案原告有关被告对其实施性骚扰、猥亵的诉请。
该案具有一定的创新和借鉴意义，在于法院使用了民事案件证据的“高度盖然性原则”，并体现了对劳动者在性骚扰方面主张的倾斜保护和重视。
3. 广州：保护女职工权益典型案例明确雇主采取合理措施的免责情形
2019年6月18日，广州中院公布保护女职工典型案例，一则案例为兰某与某外资公司、宏某人格权纠纷案。兰某、宏某均系某外资公司的员工。2008年12月26日，某外资公司在黄埔区丰乐路的酒店举行晚会，现场照片显示，宏某有从背后勒住兰某脖颈使其贴近身体、从背后抓住兰某手臂揽住兰某的行为。兰某认为受到了屈辱，自晚会结束后未返回某外资公司上班，并于2009年1月4日向某外资公司总经理反映此事，要求宏某给予书面赔礼道歉。2009年1月7日，某外资公司在公司会议室召开了情况反映和协调会，宏某在会上道歉。兰某在诉讼中还主张，宏某在办公场所多次对其实施性骚扰行为。另，某外资公司依法成立了工会委员会，制定了《工会章程》明确规定工会委员会的基本任务包括维护女职工的特殊利益，同歧视、虐待、摧残、迫害女职工的现象作斗争，同时规定女职工委员会负责接受女职工的投诉和法律咨询。兰某入职时，已接受《工会章程》培训并加入工会。该工会委员会未曾收到兰某对宏某的投诉。
兰某认为宏某的性骚扰行为已经违反了法律并对其造成严重伤害，而某外资公司在接到投诉后扬言要将其开除亦存在严重过错，故请求某外资公司、宏某向其连带赔偿精神损害抚慰金40万元，且宏某就其性骚扰行为向兰某书面赔礼道歉。一审判决认定了宏某的行为构成性骚扰，并判决宏某向兰某书面赔礼道歉；及向兰某支付精神损害抚慰金3000元。
该案的启示意义在于，法院认为涉案的用人单位已建立适当的工作环境、制定必要的调查投诉制度预防和制止对女性员工的性骚扰行为，且该公司在收到投诉后，也快速采取措施予以处理，故不需要对其员工实施的性骚扰侵权行为承担连带责任。
三、《行为指南》：对用人单位的启发
综合深圳首发的《行为指南》和上述胜诉案例，我们认为对今后用人单位在防治、预防和处理职场性骚扰方面有诸多启发和机遇之处。
结合《行为指南》的启示，以及我们过往处理类似案件的经验，我们对用人单位提出如下建议：
1. 按照《行为指南》的指导意见和要求，积极建立和完善防治性骚扰机制
用人单位应积极按照《行为指南》的要求和指引，尽快建立、完善内部管理和防治性骚扰的机制，具体包括：
- 完善防治性骚扰的组织架构体系，设立防治性骚扰的专门责任部门（如人力资源、法务合规部门、纪检、工会等），组成人员性别比例可依据单位实际男女比例设置，避免投诉或举报人对异性难以启齿的情形，将责任落实到人，避免投诉无门；
- 制定防治性骚扰制度（如专项制度、政策、指引等），明确用人单位作为企业防治性骚扰的决心、零容忍态度及承诺，明确性骚扰定义密包括界定性骚扰的范围、构成、主要情形，将职场性骚扰的定义尽可能明确、详尽地列举和规定在内部规章制度中，以确保所有员工了解和预防性骚扰；如涉及不同地区经营业务的，还需要考虑制定多语言版本的政策，便于本地及外籍员工都能充分知悉、了解相关制度的规定，并为确保公司规章制度能够作为劳动仲裁委或者人民法院裁判的依据，还请注意该内部规章制度需要严格根据我国《劳动合同法》第四条履行民主和公示程序，并适时安排员工进行相关培训学习，或在入职时提供给新员工签收确认；
- 按照《行动指南》的流程要求建立内部投诉和调查程序；所有员工明确知悉向谁投诉、如何投诉；对员工的投诉进行调查，要遵循迅速、客观、全面的原则开展调查，在程序上做到公平、公正。保护当事人的隐私，防止受害人受到再次伤害；受理性骚扰申诉、举报和处置，通过设置热线电话、专用信箱，电子邮箱等，并告知所有相关人员；按照“约见-回应-调查-反馈-调解-作出处理”的流程规范，开展有关内部的处理工作，及时约见投诉人，了解事情经过为被投诉人提供回应机会，解释和回应其行为。对于初步判定涉嫌性骚扰的投诉，应当成立调查组，开展调查工作。调查组完成调查后，应向单位提出处理建议，并提交调查报告。应向当事人反馈调查情况，最终根据情节轻重进行处理，对确认的性骚扰事件采取及时、有效的行动：可以对受害者给予补偿，并防止此事件的再度发生；对加害人依情节轻重给予不同程度的惩戒处分。包括：赔礼道歉、调职、降职、警告、开除、上报列入黑名单等。
- 配套相应的惩戒措施，包括赔礼道歉、调职、降职、警告、开除、列入性骚扰黑名单等，同时明确规定实施职场性骚扰者属于严重违反用人单位规章制度，可导致单方解除；
- 明确保密原则、保护个人隐私及禁止报复措施。不因善意投诉、提供证据、举报性骚扰事件而受制裁和报复等。
2. 营造公开、透明的防范性骚扰工作环境
用人单位应当注重营造良好的工作环境，保障员工的工作正常进行。包括工作场所布置上的尽量公开透明，除非必要的部门，应当减少封闭隐私性办公和学习环境的设计与装修，以确保员工在工作场所不受性骚扰的困扰。
3. 保留相关书面文件，作为“免责情形”的适当援引和抗辩
用人单位在建立、完善防范性骚扰机制的过程中，应做好妥善的书面文件保管、书面留痕和档案留存工作，一旦员工因涉嫌性骚扰遭遇投诉或法律诉讼等，用人单位能够提出充分、真实和完整的证据，主张其已采取合理预防措施，争取适当免责和抗辩，以保护用人单位合法权益最大化。
用人单位是防止性骚扰的第一道防线，但长期以来许多用人单位在防止职场性骚扰、就业歧视等问题都缺乏明确的制度安排，甚至长期默许、纵容，在工作交往中形成一些性骚扰的“潜规则”。而深圳《行为指南》的出台，解决了长期国内防范和防治性骚扰行为在政策方面的空白，从顶层设计出发，为企业提供了具备操作性的意见，并从意识和文化上呼唤用人单位承担自己的社会责任，通过健全相关制度保护员工，杜绝利用职务便利和优势地位实施性骚扰，建立风清气正的职场环境。
我们期待在未来会有更多企业在《行为指南》的指导下，有效杜绝和防范性骚扰，也期待更多地方性甚至全国性类似政策和指引出台，为国内的反性骚扰提供更多明确指引和方向。