居住权制度并非我国独创、新设，而是一项具有悠久历史的大陆法系人役权制度的引进和“汉化”。自罗马法以来，不少国家在立法和实践中一直设立有居住权制度，我国是否应以立法形式确立居住权制度的问题早在原《中华人民共和国物权法》（下称“原《物权法》”）立法过程中即多有讨论和争议，至今于《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）的颁布而终于“尘埃落定”，其过程也是一波三折。在本“中”篇，笔者将详细介绍居住权的前世、立法过程及进展。
（一）他山之石：居住权制度的起源
- 居住权制度起源于罗马法，据传最早产生于公元533年查士丁尼皇帝的一道敕令[1]。在当时主要为解决无夫权婚姻中的妻子和被解放的奴隶因其丈夫或家主亡故而产生的居住问题，具有扶弱、施惠功能，因而往往通过遗嘱、遗赠等单方法律行为而设立[2]。因此，按照我国学者对于居住权的分类，早期的居住权仅仅为生活性居住权，而无投资性。
- 罗马法中的居住权制度对大陆法系国家的立法产生了深远的影响，德国、法国、瑞士、意大利等国家的民法典都规定了居住权制度。以德国和瑞士为例，其对居住权的概述性规定如下：
| 《德国民法典》第1093条 |
(1)在排除所有权人的情形下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利也可以作为限制的人役权而设定。居住权参照适用本法第1031条、第1034条、第1036条、第1037条第(1)款、第1041条、第1042条、第1044条、第1049条、第1050条、第1057条以及第1062条关于用益物权的规定。 (2)权利人有权在住宅中接纳其家属以及为其提供服务和护理的人员。 (3)如果居住权的客体系建筑物中的一部分，居住权人可以共同使用供该住宅居住人共同使用的设备和设施。 |
| 《瑞士民法典》第776条 |
(1)居住权指居住于住宅内或住宅内某部分的权利。 (2)居住权不得转让或继承。 (3)除本法另有规定外，居住权适用于用益物权的法律规定。 |
- 值得关注的是，目前欧陆各国的民法典是严格限制居住权人将房屋出租，以此区分居住权和其他人役权。由于我国《民法典》只规定了居住权这一种人役权，是否允许出租不会导致权利的混淆，因此若当事人均同意另行出租的，更有利于物尽其用和尊重当事人自治。
（二）如何攻玉？一波三折
- 在“西法东渐”时，由于种种原因，我国法律迟迟未出现居住权制度的身影。但实际上，自居住权制度被正式纳入《民法典》之前，“居住权”字眼及类似概念即已出现在相关法律、司法解释条文及裁判文书中。比如，原《中华人民共和国合同法》租赁合同篇的第二百三十四条规定之“共同居住人的居住权”[3]，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条规定之“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权”，(2016)湘11民终922号民事判决支持一方对于婚姻关系存续期间的共建房屋享有居住权。
- 引进居住权的倡议最早源于江平教授在2001年5月28日原《物权法》草案专家讨论会上的建议，从当时的发言看，居住权的原始功能定位仅为“生活性居住权”，适用场景为家事法领域，主要用以解决父母、离婚配偶（主要是女方）和保姆等特定人员的无房居住问题。彼时反对的声音主要集中在居住权适用场景的局限性上[4]，在此引用梁慧星老师的原话[5]，“试问在使用保姆的家庭总数中究竟有多少家庭打算让保姆永久居住？虽然没有统计，凭生活经验可以肯定，必定属于非常特殊的情形”。
- 随后，全国人民代表大会常务委员会于2002年1月28日、2004年8月3日和2004年10月15日公布的原《物权法》草案中均曾出现过居住权制度的相关规定。2006年《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》主张把居住权整体删除，随后，居住权在原《物权法》中无任何踪影。
- 为贯彻党的十九大提出的建立多主体供应、多渠道保障、租购并举的住房保障体系的要求[6]，《民法典》编纂工作重启以来，2018年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室起草的“民法典室内稿”，以4个条文恢复了居住权，随后各草案版本对具体内容进行了频繁修改，最终在《民法典》中以六个条款，设立了该项用益物权制度，除了更好地从物权角度保障特定群体的居住问题以外，居住权的立法目的还包括在原房屋买卖、租赁为主的二元体系外，创设出第三元居住权体系、有效实现房屋物尽其用和居者有其屋的功能设想[7]。
（三）配套制度，落实的如何了？
- 2019年新修订的《不动产登记暂行条例》第五条采用“列举+兜底”的形式规定了应当登记的不动产权利类型。居住权作为新设立的不动产物权，应属于该条第（十）款所规定的“法律规定需要登记的其他不动产权利”的范畴。因此，居住权理论上可依该条例，在住宅所在地的不动产登记机构进行相关不动产权利登记。
- 2021年11月27日，上海市十五届人大常委会通过《上海市不动产登记若干规定》（“《上海若干规定》”），其已在2021年3月1日正式生效。根据上海若干规定第三条，居住权权利依法办理登记，第二十七条规定，“当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。”据笔者调研，上海可能是《民法典》颁布后，最早通过涉及居住权登记规定的城市。
- 另，自然资源部已在2021年年初拟定了《居住权等登记办法（试行）》（征求意见稿），但至今尚在研讨中[8]。据笔者了解及电话咨询，绝大部分地区尚未实际开展居住权登记工作，截止本文截稿，笔者经搜索也尚未发现任何地区的门户网站公开了居住权的登记范围、登记所需材料、不动产登记簿样式等信息。
- 在司法案例层面，北京市海淀区、武汉市洪山区、重庆市巴南区以及山东省武城县等多地已经产生依据《民法典》确立当事人居住权的司法案例。近日，一则“武汉市首例居住权执行案件”见诸于报道，因立遗嘱人生前设立了“房子（婚前财产）赠与弟弟、丈夫在再婚前可常住”之遗嘱，武汉洪山区人民法院曾在2016年11月判决丈夫“享有该套房屋的居使用权”，2021年初，丈夫因发现弟弟在网上挂卖房屋，故向武汉市洪山区人民法院于执行局申请强制执行，请求将房屋居住权登记在丈夫名下，执行局于2021年2月26日作出执行裁定，向不动产登记部门发出协助执行通知书和执行裁定书，目前该区的不动产登记部门已办理完毕该套房屋的居住权的“相关备注登记”，此为武汉首例居住权案[9]。
- 就居住权涉及的争议解决而言，《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》于2020年12月29日印发，在第二级案由“七、用益物权纠纷”项下新增“居住权纠纷”以及在第二级案由“十、合同纠纷”项下新增“136.居住权合同纠纷”之新案由。前者用来处理居住权的设立、权属、效力等物权关系引发的纠纷案件，后者则用来处理居住权合同关系引发的纠纷案件。
综上，居住权制度是一项古老的用益物权制度，并早已见诸于在德、法等欧洲大陆法系国家的民法典中。我国学界、立法界对于是否以立法形式确立居住权的认识和争议颇大，并在立法过程中百花齐放。最终，为贯彻多主体、多渠道、租售并举的住房保障体系的建立，居住权最终得以一波三折的确立，其功能定位不仅有生活性（或称社会性、家事性），也具有商业性和投资性的特征。
[1] 肖俊：《“居住” 如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》， 载《法律科学（ 西北政法大学学报） 》 2019 年第 3 期。
[2] 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆（1994年版）。
[3] 原《中华人民共和国合同法》第二百三十四条：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
[4] 单平基：《〈 民法典〉 草案之居住权规范的检讨和完善》， 载《当代法学》 2019 年第 1期。
[5] 梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报》，2003年10月第5期。
[6] 根据《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，本次居住权被纳入《民法典》系“为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定‘居住权’这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要”。
[7] 单平基：《〈 民法典〉 草案之居住权规范的检讨和完善》， 载《当代法学》 2019 年第 1期。
[8] 参见广东省自然资源厅官网：居住权如何办理登记？——《居住权等登记办法（试行）》（征求意见稿）研讨会召开，http://nr.gd.gov.cn/xwdtnew/zwdt/content/post_3178464.html，最后访问时间：2021年3月19日。
[9] 参见全国法院切实解决执行难信息网：民法典实施后武汉首例居住权案尘埃落定，http://jszx.court.gov.cn/main/ExecuteNewsletter/284807.jhtml，文章发布时间：2021年3月19日；最后访问时间：2021年3月24日。