一、引言
随着我国证券虚假陈述民事赔偿机制运作的不断成熟、证券监管机构的执法力度不断加大、对中介机构责任的不断压实，证券中介机构被提起证券虚假陈述索赔诉讼、甚至被判决承担巨额赔偿责任的风险也在逐步加大。作为证券合规、证券诉讼领域的专业律师团队，近年来我们成功代理了数起中介机构涉及的证券虚假陈述责任纠纷案件，从中也积累了对相关问题的感悟与见解。对此，我们整理形成了本系列文章，以供各界同仁交流探讨。
本期，我们将承接前文《中介机构证券虚假陈述民事责任专题探讨（二）——如何理解“连带责任”》的分析，在充分理解“连带责任”“部分连带责任”该等基础概念的基础之上，深入解析中介机构与上市公司或发行人承担连带责任或部分连带责任的理论基础。
二、问题的提出
在制度发展初期，理论界与实务界对证券虚假陈述民事赔偿责任的法律性质众说纷纭，侵权责任说、契约责任说、法定责任说等观点均不乏支持者。至今，应当认为将虚假陈述民事责任界定为侵权责任更切合其本质特征。也即，虚假陈述民事赔偿责任系行为人（上市公司或发行人、中介机构等责任主体）未能履行法定义务致使投资者产生了股票、债券投资损失；在该等损失构成纯粹经济损失、系属《侵权责任编》保护法益的情况下，按照无过错、过错等归责事由要求相关法律主体承担侵权损害赔偿责任。
当然，相较于一般侵权责任，该类纠纷之审理主要依赖于《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称《虚假陈述司法解释》、《债券纪要》）所特别设置的“侵权四要件”。同时，《证券法》等法律法规已先行在信息披露方面设定了极为细致、明确的行为规范，以作为人民法院判断相关主体是否存在过错的主要依据。因此，人民法院在审理此类纠纷过程中，一般无需依赖于《侵权责任法》或《民法典》的相关规定。
但即便如此，本文认为，仍有必要依托于一般侵权法原理，深入探讨上市公司或发行人与中介机构之间承担连带责任的侵权法理基础为何。我们想要阐明的是，虽然《虚假陈述司法解释》明确中介机构虚假陈述民事责任系基于“共同侵权”这一理论基础，但该等解释已难以适应司法裁判的最新动向。故有必要重新审视这一理论基础，为软化中介机构虚假陈述民事责任提供更为恰当的理论解释。
三、《虚假陈述司法解释》项下的共同侵权责任形式
《虚假陈述司法解释》出台已近二十年，至今仍是我国证券虚假陈述责任纠纷案件最重要的审判指导依据。在《虚假陈述司法解释》制定时，我国的《侵权责任法》尚未出台，共同侵权等多数人侵权概念仅散落于各司法文件之中。在此基础上，《虚假陈述司法解释》第二十七条明确规定，中介机构与发行人、上市公司等主体构成共同侵权。最高人民法院（下称“最高院”）也就该“共同侵权”之内涵进行明确界定。
根据最高院对《虚假陈述司法解释》的理解与适用，共同侵权系指数行为人在主观上具有共同过错，包括共同故意、共同过失、既有故意又有过失三种情形，客观上具有共同行为。[1]该等理解之下，中介机构的“共同侵权”责任主要发生在如下三种情形：
- 第一，中介机构与上市公司或发行人合谋作假，各侵权行为人就实施虚假陈述行为存在意思联络。该等情形构成共同侵权自不待言。
- 第二，中介机构在履职过程中疏忽大意，未能发现上市公司故意隐瞒的财务造假等信息披露违法事项。该情形在实践中最为普遍。此时，中介机构与上市公司或发行人过错之“共同性”体现在——虽然上市公司等责任主体才是法定的信息披露义务主体，但中介机构通常扮演着核查信息披露内容的角色，构成信息披露的必要环节。在此前提下，就同一信息披露事项，各方主体均对损害后果具有可预见性，均认识到某种损害后果可能会发生，但有的希望损害结果的发生，有的则对损害结果处以懈怠或疏忽的心理状态，这些故意与过失相互结合为一个整体，成为造成不可分损害的共同主观原因。
- 第三，上市公司及中介机构均有过失，致使上市公司或发行人向证券市场传递了虚假信息。这一情形下，可以认为中介机构与上市公司在信息披露方面制造了统一风险，又均未能阻止风险发生，从而构成共同过错之下的连带责任。
上述关于“共同侵权”之理解始终被主流司法意见所认可。在2003年末颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）之中，第三条即规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”由此，共同侵权被明文规定为“共同故意”“共同过失”以及“客观行为直接结合造成同一损害”三种情形。而后，《侵权责任法》第八条、《民法典》第一千一百六十八条所构建的共同侵权制度均延续前述宽泛理解。
综合上述，在《虚假陈述司法解释》项下，中介机构连带责任的基础系与上市公司或发行人具有共同过错，从而构成共同侵权行为。随着《侵权责任法》《民法典》进一步将共同侵权类型扩张至“客观行为相互关联”情形，亦可认为中介机构连带责任基础系其侵权行为与上市公司或发行人的造假行为等直接结合，无需考虑中介机构与上市公司或发行人是否存在主观意思上的“共同性”。
但在司法实践中，由于《虚假陈述司法解释》明文规定了中介机构承担连带责任的外在表现系“知道或应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”，故在此情况下，人民法院在个案中更为关注中介机构是否存在前述外在表现；如存在，则中介机构理所当然地构成共同侵权并承担连带责任。据此，“共同侵权”这一概念仅仅用于在理论上界定中介机构虚假陈述行为的违法行为类型，对中介机构责任成立与否、责任范围大小均无实质影响。然而，在最新司法裁判倾向有所转变的情况下，前述关于“共同侵权”的理解可能会引发法律适用上的疑惑。
四、当下对中介机构虚假陈述民事责任的全新解读
2020年7月颁布的《债券纪要》之中，对中介机构虚假陈述民事责任的规定并未沿用《虚假陈述司法解释》第二十七条，而是表明“中介机构应当承担与其过错程度相适应的责任”，且未具体指出该等责任是否属于与发行人构成的“共同侵权责任”。
在此背景下，在责任成立层面，新近案例认定可依据与发行人虚假陈述行为完全无关的事实、理由判决中介机构承担虚假陈述连带责任；在责任范围层面，亦有案例依据原因力、过错程度等因素确定中介机构承担“部分连带责任”。由此可见，对中介机构虚假陈述民事责任之认定出现了与“共同侵权”模式不相适应的情形，具体分析如下。
（一）责任成立层面：共同侵权制度与“中介机构可单独构成虚假陈述行为”之认定不相适应
近期，杭州市中级人民法院在一则债券虚假陈述责任纠纷案件之中裁判认定：债券发行人W公司的虚假陈述行为系其财务造假导致的欺诈发行事项，D和J作为证券服务机构对此不负有过错。但是，D和J两家中介机构在（与上述财务造假无关的）的“WZ资产出售事项”的核查作业过程中存在过错。因此，D应当在发行人应负的民事责任之10%范围内承担连带责任，J应当在5%范围内承担连带责任。
根据上述裁判认定，在D、J两家中介机构就财务造假事项不负有过错的情况下，数行为人不可能就该虚假陈述行为存在共同过错；在案涉发行人的虚假陈述行为根本不涉及“WZ资产出售事项”的情况下，前述主体亦不会就这一虚假陈述负有共同过错。由此，各方主体不构成“共同过错”之侵权。另外，鉴于“客观行为相互关联”这一共同侵权类型的边界往往被界定为“数个侵害行为直接结合”之情形，故在上述两项虚假陈述行为关联性较弱（至多被概括为同属于债券发行的一部分）的情况下，将其视为“客观行为相互关联”的共同侵权类型未免牵强。
由此可见，上述思路实质上系认为，案涉发行人、D和J均存在单独的加害行为，三个加害行为与相应损害之间都存在因果关系。在此情况下，由于该等加害行为的致损范围一致，故三方主体可在该等共同损害赔偿范围（未能兑付的债券本息）之内成为连带债务人。该等理解之下，应当更类似于《民法典》第一千一百七十一条、第一千一百七十二条规定的“无意思联络多数人侵权”情形。[2]
（二）责任范围层面：共同侵权制度与“依据原因力大小切分连带责任”之模式不相适应
近期，上海市高级人民法院在一则证券虚假陈述责任纠纷案件之中裁判认为：“从虚假陈述的内容来看，案涉证监会行政处罚涉及A项目、B项目和C项目等。就A项目，Z证券公司未能依据独立财务顾问的执业准则尽到勤勉尽责义务。关于B项目和C项目，主要涉及收入确认等财务会计、审计问题，并非Z证券公司作为独立财务顾问的专业范围，Z证券公司对上述事项仅承担一般注意义务，审核过程中不存在明显过错。……A项目占X公司2014年度预测营业收入的26%，构成相关评估和交易定价的重要基础，从而对上市公司股票价格和投资者交易决策造成一定影响。综上，整体考虑Z证券公司的行为性质和内容、过错程度、与投资者损失之间的原因力等因素，本院酌定Z证券公司在25%的范围内对上市公司的证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。”
结合上述裁判思路，在上市公司存在连续或多个虚假陈述行为的情况下，人民法院认定中介机构仅对其中部分虚假陈述行为负责，据此缩减其责任范围。就该等裁判逻辑，可存在如下两种理解方式：
- 理解方式一：基于“共同侵权”的法理基础，如存在连续或多个虚假陈述行为，则在考量中介机构的责任时，应当区分其与上市公司就哪些虚假陈述行为构成共同侵权，哪些行为不构成共同侵权。对于未构成共同侵权的部分，不应判令由中介机构承担连带责任。由此可见，认定中介机构仅对部分虚假陈述行为负责恰恰说明，中介机构承担虚假陈述连带责任的基础系“共同侵权”制度。
- 理解方式二：中介机构抗辩主张“与部分虚假陈述行为无关”，实则在探讨中介机构行为与投资者损失之间的因果关系比例。也即，如果中介机构确实仅与部分虚假陈述行为有关，但中介机构未能证明其行为与投资者损失之间的因果关系比例，则人民法院依旧不会认可其关于减轻责任的抗辩主张。例如，在另一则证券虚假陈述责任纠纷之中，南京市中级人民法院即审理认定，虽然J证券公司仅仅与四项虚假陈述行为中的其中两项有关（即中介机构仅就该两项虚假陈述行为与上市公司构成共同侵权），但“J证券公司仅简单以其虚假陈述行为涉及的虚增营业收入金额比例进行抗辩，该比例既不能否定J证券公司违法行为与投资者损失具有交易上的因果关系，亦不能科学反映其违法行为与投资者损失数额的原因力比例关系。”
应当认为，上述第二种理解方式更能触及问题本质。在依据原因力大小构建“部分连带责任”模式的背景之下，将中介机构与上市公司或发行人之间的虚假陈述连带责任视为“共同侵权”实际上无助于责任范围之认定，反而容易掩盖问题的关键——即中介机构行为对投资者发生损失的原因力大小。进而，在依据原因力大小划分责任范围的情况下，该等理解实则与《民法典》第一千一百七十一条、第一千一百七十二条所构建的“无意思联络多数人侵权”更为契合。
（三）责任范围层面：共同侵权制度与“责任范围与过错程度相结合”之原则不相适应
在适用“责任范围与过错程度相结合”原则的过程之中，人民法院主要关注如下两个方面：第一，明确不同中介机构的专业判断范围，各中介机构仅就其专业范畴事项负有特别注意义务；第二，基于不同注意义务标准，判断中介机构系属故意、重大过失、一般过失、轻微过失等不同过错程度。应当认为，这一责任划分标准已超出了“共同侵权”的制度理念。
如将中介机构虚假陈述连带责任理解为“主观上存在共同过错”的侵权形式，则不应当依据过错程度划分对外责任。在“共同过错”侵权的一般理解之下，当共同意愿被确定，共同行为人即对全部损害承担责任，此时，各侵权行为人是否亲自导致了具体损害以及其贡献度是多少，并不重要。
如将中介机构虚假陈述连带责任理解为“客观行为相互关联”的侵权形式，则确定对外责任的核心依据在于因果关系的共同性、整体性，而非考虑过错与否。例如，在《民法典》第一千一百七十一条项下，在各侵权行为与损害后果之间具有100%因果关系之时，行为人系故意或过失并不构成责任范围的判断标准。
（四）小结：重新审视“共同侵权”理论基础
在《虚假陈述司法解释》项下，通过宽泛理解共同侵权制度，中介机构连带责任可建立在严密的逻辑推演之上——依据《民法典》的规定，共同侵权人承担连带责任应无疑义。这一大前提之下，如中介机构存在“知道或应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”该类共同侵权行为，则中介机构作为共同侵权行为人，应当承担全部连带责任。
但是，能否宽泛理解“共同侵权”这一基础制度本身即纷争不断。在理论上，认为共同侵权制度仅限于“共同故意”之情形的观点不绝于耳。[3]该等观点之下，共同侵权本质系指各侵权行为人存在意思联络，意思联络使得数个加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为；由此解决的实践难题是，数个加害人即使仅仅实施了侵权行为的一部分，甚至未参与实施侵权行为，也应对全部损害负有责任。相较而言，所谓“共同过失”情形之下，其实每个加害人均存在单独的加害行为，如每个加害人的行为与受害人损害之间存在清晰的因果关系，则直接依据《民法典》第一千一百七十一条或第一千一百七十二条规定进行责任认定即可；如每个加害人的行为与受害人损害之间不存在清晰的因果关系，则依据《民法典》第一千一百七十条“共同危险行为”处理即可。因此，将“共同过失”等情形视为“共同侵权”反而容易导致连带责任这一严苛责任形式被滥用。更不必说，所谓“客观行为相互关联”的共同侵权情形，其本质就是在考察因果关系的共同性、整体性，与《民法典》第一千一百七十一条或第一千一百七十二条的规范意旨别无二致。因此，部分理论观点认为，过于宽泛地理解“共同侵权”制度，未免有为施加连带责任而强行认定共同侵权之嫌。
结合上述理解，聚焦至证券虚假陈述责任纠纷项下，在中介机构与上市公司或发行人不存在意思联络的情况下，要求中介机构承担连带责任更多是政策考量的结果。上市公司或发行人系对投资者实施了直接侵害，中介机构系实施了间接侵害；且上市公司或发行人在信息披露事项上的注意义务系居于主导地位，中介机构的积极防范义务系居于补充地位。在此情况下，《证券法》要求仅实施了间接侵害、居于次要地位的中介机构承担与上市公司或发行人同等责任，就是为了加重中介机构责任，以充分保护投资者利益，督促中介机构履职。该等情况下，将中介机构连带责任勉强视为要件严苛的“共同侵权”责任未必妥当。
进一步地，在司法裁判最新动向之下，将中介机构虚假陈述责任继续理解为“共同侵权”更加不合时宜。在责任成立方面，人民法院以与发行人虚假陈述行为完全无关的事实、理由判决中介机构承担虚假陈述连带责任，该等情形难以被评价为任一共同侵权类型。在责任范围层面，如前所述，共同侵权行为人需要对全部损害负有连带责任，这是共同侵权制度的设计初衷。然而，“部分连带责任”形式显然已经突破了前述立法意旨。
五、重新解读中介机构虚假陈述民事责任之法律属性
（一）中介机构与上市公司或发行人合谋作假情形
如中介机构与上市公司或发行人“共同故意”实施虚假陈述行为，数个加害人当然构成共同侵权。该等情形之下，即使《证券法》第八十五条、第一百六十三条未规定中介机构虚假陈述民事责任，也不影响投资者依据《民法典》关于共同侵权的一般性规定要求中介机构承担连带责任。
（二）中介机构与上市公司或发行人无意思联络而承担连带责任情形
在司法实践中，在中介机构无侵权故意，但存在重大过失的情形下，人民法院目前仍系依据《证券法》要求中介机构承担连带责任。就此，在《民法典》所构建的多数人侵权体系之中，前述情形难以被界定为任一多数人侵权类型；如前所述，中介机构在该等情形下仍被要求承担连带责任，主要系基于“填补投资者损失、督促中介机构履职”的政策考量。因此，就该等情形而言，可以认为《证券法》规定了一种特殊侵权类型，不必将其强行置入“共同侵权”抑或“无意思联络多数人侵权”模型之下。
该等基于政策考量确定责任方式的特殊侵权类型在《侵权责任编》分则之中俯拾即是。例如，为了控制具有高度危险性的危险源，危险物品所有人或管理人须与占有人承担连带责任（《民法典》第一千二百四十二条）；又如，在动物危险程度相对较低的情况下，动物所有人或管理人即无需与占有人承担连带责任（《民法典》第一千二百四十五条）；再如，公共场所管理人作为安全保障义务人，在第三人致人损害的情况下，就其负有过错的部分承担补充责任（《民法典》第一千一百九十八条）。
（三）中介机构与上市公司或发行人无意思联络而承担部分连带责任情形
如前所述，根据司法裁判的最新动向，如中介机构就投资损失之发生过错程度较轻（一般过失、轻微过失等）、原因力较小，则人民法院有可能会判决中介机构仅承担部分连带责任。该等情形下，其与《民法典》第一千一百七十二条规定的“无意思联络多数人侵权”所彰显的制度理念较为契合。
根据部分理论观点，《民法典》第一千一百七十二条规定的“无意思联络多数人侵权”项下，划分责任的依据包括两个方面，一是原因力，二是过错。该等理解也明确体现在最高院对前述条款的理解与适用之中。最高院就该条文阐明认为：“损害赔偿债务份额的确定，有两个基本的考虑因素：首要的考虑因素是过错，因为过错乃是确定损害赔偿责任的法理基础。对造成同一损害，应当斟酌数行为人的过错大小，按照比例过错原则确定各行为人的损害赔偿债务份额。其次需考虑的是原因力的大小。损害的发生，须加害行为对于被害的客体（人身、财产等）发生原因力，通过斟酌原因力的比例，并结合各侵权行为人的主观过错比例，确定各应承担的损害赔偿债务份额。”[4]
至于《民法典》第一千一百七十二条所确立的责任形式系“按份责任”、而非“部分连带责任”的理论观点，存在如下解释方式。第一，前述规定系采用“各自承担相应的责任”之表述、而非“按份责任”之表述。由此，将前述规定理解为涵盖“按份责任”“部分连带责任”等责任形式的兜底性条款未尝不可。第二，也有理论观点指出，在各方主体对叠加的损害部分承担连带责任、对单独致害承担单独赔偿责任的情况下，两者整体上理解为按份责任形式亦无不可。[5]因此，上述一般性规定为“部分连带责任”这一新兴责任形式提供了侵权法理论基础。
就原因力大小、过错程度两项因素，有必要进一步说明如下：
在“依据原因力大小减责”方面，截至目前，较为妥善的裁判方式包括如下两种情形：第一，如前所述，在中介机构仅与部分虚假陈述行为有关的情况下，如能够合理计算相关虚假陈述行为对最终损失发生的原因力比例，则应当判决中介机构承担部分连带责任。第二，区分投资者对不同中介机构出具文件的合理信赖程度；由此，可以有效界分不同中介机构在信息披露方面的角色和地位。
在“依据过错程度减责”方面，值得进一步讨论的是，在传统侵权理论项下，过错与否主要系归责事由，而非责任范围判断标准。当下，过错程度何以成为比原因力更为关键的责任范围划定事由？对此，最高院也提供了相应的解释：“第一，侵权法的目的和功能是多重的。侵权法既有填补受害人损害的功能，又具抑制侵权行为发生的作用。损害的预防胜于损害补偿，而侵权法的预防抑制功能又是主要借助过错责任原则实现的。作为决定责任的最终条件，过错在很大程度上决定了责任范围以及责任的分担。第二，过错的类型化和客观化使得法官对过错的判断和比较更具可操作性。法律总是通过外在的行为来判断行为人的主观错过，并通过将过错划分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失来明确行为人的责任范围。过错客观化的趋势，诸如合理人的标准、事实本身证明规则、违法视为过失等，使得这种判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而更便于操作。第三，在一些情况下，原因力的判断、比较极为模糊，过错程度比较明显，这时运用过错比较来确定责任范围非常必要。”[6]
我们也理解认为，在证券虚假陈述责任纠纷之中，过错程度确有可能成为比原因力更为关键的责任范围划定事由。在适用“部分连带责任”形式之下，损失填补功能主要体现在中介机构对外责任大于其最终承担的责任份额；而损失预防功能则主要通过区分不同中介机构责任比例方式实现——中介机构可责难性越高，其对外责任比例越高。同时，结合《债券纪要》第29条、第30条的规定，最高院已归纳了一系列过错认定要素；然而在因果关系方面，人民法院暂未寻求到科学、合理的鉴别标准。因此，在后续司法实践中，在中介机构责任范围的界定上，过错程度确实能够发挥比原因力更为关键的作用。
六、结语
综合上述，虽然《虚假陈述司法解释》将中介机构虚假陈述连带责任定性为“共同侵权”，但该等理解仅在数行为人合谋作假的情况下最为精确。然而，实践中的通常情形系，中介机构系上市公司或发行人故意隐瞒的对象，该等情形下认定中介机构与上市公司或发行人构成共同侵权，未免有为适用连带责任而强行解释之嫌。更关键的是，最新司法裁判已经开始突破对传统共同侵权模式的认知。该等情况下，不必再囿于《虚假陈述司法解释》对共同侵权这一责任属性之界定。
至于中介机构虚假陈述民事责任的理论基础实质为何，我们也尝试提供相关思考和理解，将中介机构虚假陈述责任拆分为多种情形予以解读。其中，应当注意的是，《证券法》第八十五条、第一百六十三条规定中介机构应当承担连带责任系基于慎重的立法考量，这一责任规范不可随意更改。虽然在中介机构责任过重的现实背景下，人民法院选择司法先行，突破前述法律明文规定而试验“部分连带责任”这一新兴责任形式；我们也可以依托于《民法典》第一千一百七十二条的规定，为软化中介机构虚假陈述民事责任提供相应的理论基础和制度依据。但是，最为妥善、合理的方式仍是在《证券法》项下明确中介机构在不同情形下的责任承担方式。因此，如若前述责任形式被试验可行，则《证券法》后续有必要回应这一制度需求，防止制度供给不足带来的法律适用障碍。
[1] 最高院主编：《关于审理证券虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第286页。
[2] 《民法典》第一千一百七十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”
第一千一百七十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”
[3] 程啸：《论<侵权责任法>第八条中‘共同实施’的涵义》，载《清华法学》2010年第2期。
[4] 最高院主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第86页。
[5] 谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019年第2期。
[6] 最高院主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第87-88页。