作者：李晓琤 杨思源 邓科薇 争议解决部 金杜律师事务所

引言

刑事司法实践中，关于涉案财物处置引发的问题受到越来越多的关注。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，如果被查封、扣押、冻结的财物被认定为涉案财物，可能被追缴、责令退赔、予以没收或上缴国库；而对于案外人而言，因为被刑事案件牵连导致财产被采取强制措施，如不能及时行动、有效辩护，也将面临损失或不便。实践中，有关涉案财产如何处理的需求与日俱增。

2021年3月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称“《新刑诉法解释》”）施行，亦专门对涉案财物处置部分进行了更新。

本文结合我们在各类刑事案件中的办案经验，特别是在近期的P2P平台资金清退、涉电信诈骗案的账户解冻等案件中所做的尝试，对涉案财物特别是违法所得的认定及辩护视角作一探讨。

一、什么是涉案财物

基于司法阶段、具体罪名的特殊性，涉案财物在不同司法阶段、不同罪名中的界定有所不同。

（一）刑事涉案财物在不同司法阶段有不同的界定

（二）在不同罪名中，涉案财物的范畴也有所不同

尽管基于不同维度的涉案财物的含义有一些差异，但概括而言，涉案财物主要包括四个方面：一是违法所得，包括直接违法所得和间接违法所得；二是供犯罪所用的本人之物，如作案工具；三是违禁物品，如枪支弹药、管制刀具、爆炸物、假币、毒品、淫秽物品等；四是被害人合法财物。

二、违法所得之认定及辩护思路

司法实践中对于违法所得的认定场景最多，争议也最大。

（一）违法所得包括直接违法所得和间接违法所得[1]

1.直接违法所得包括直接获取的他人财物、犯罪所生之物、赃款赃物处分后的所得
  • 直接获取的他人财物是指行为人直接因犯罪所取得、占有、控制的物，例如电信诈骗案中直接诈骗所得的财物、P2P网贷平台非法吸收的公众的存款、受贿案中犯罪人索取或收受的财物等。
  • 犯罪所生之物是犯罪之前本不存在，通过犯罪所生成的物品，犯罪行为实施过程也是犯罪所生之物的产生过程。例如生产、销售伪劣产品案件中行为人生产、销售的伪劣产品等。
  • 赃款赃物处分后的所得是指在赃款赃物已经被行为人非法处置的情况下，不但其处置后的所得仍属于非法所得，形成赃款，而且被处置的财产可以根据情况予以追缴，形成赃物。

例如，将诈骗所得的汽车销赃，销赃后的所得是赃款，被销赃的汽车追回后又是赃物；又如，向社会公众非法吸收的资金属于赃款，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，同样属于赃款。

2.间接违法所得指直接违法所得产生的收益或孳息
  • 犯罪所得的孳息。若某项财物系犯罪所得，那么该财物属于赃款赃物，其所产生的不论是自然孳息还是法定孳息、不论是查封扣押前的孳息还是查封扣押后的孳息，都应作为犯罪所得收益予以追缴。
  • 违法活动产生的收益。如用违法所得款项放高利贷，所获得的高息应属于犯罪所得的收益。
  • “射幸”活动产生的收益，包括合法的或者非法的“射幸”活动，如用于购买彩票而中奖获得的收益，或者用于赌博所赢得的款项，一般也作为犯罪所得的收益，纳入犯罪所得收益的范围。
  • 投资或者置业产生的收益。《刑事裁判涉财产部分执行规定》第十条明确规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。如行为人将违法所得投资股票、期货，所获得的收益也应作为犯罪所得收益予以没收。

（二）对于间接违法所得的认定需严格

在判断犯罪嫌疑人或被告人的收益或孳息时，应以与犯罪行为是否具有直接关联性为标准，判断是否属于间接违法所得，不能将违法所得产生的任何收益或孳息认定为间接违法所得，否则易造成对犯罪嫌疑人、被告人财产权的不当侵害。

  • 案例一：王某行贿案

在王某行贿案中，王某为获取不正当利益，为时任地勘局局长的王某1的大额消费买单，王某1利用职权，让王某利用地勘局下设中南公司的资质承包经营东莞分公司，期间承包经营净收益为7797855.66元。检察机关在侦查过程中扣押被告人王某等的资金人民币560万元[2]。

本案中，行贿事实并无争议，但对已扣押的560万人民币能否追缴？王某在承包期间的经营净收益7797855.66元能否被视为违法所得？

一审法院认为，王某通过贿赂王某1，获得了东莞分公司的承包经营权，期间承包经营的收入应当认定为行贿取得的不正当财产性利益，故已扣押的560万元应当依法予以没收。一审宣判后，被告人提出上诉，认为司法解释限定了违法所得的范围，追缴仅限因犯罪所获得的直接利益，对诸如以行贿得到交易机会，进而通过正常经营获取利润的这类间接利益尚未纳入追缴范围，二者无直接必然的因果关系；利用承包经营资格是否获利，具有或然性，仍要看具体经营情况，承包东莞分公司的后续盈利亦是被告人王某努力经营所致。

对此，二审法院认为：将犯罪所得及其他资源投入生产经营或商业服务，以诚实劳动守法经营并积累财富，所获取的经营收益并非由犯罪行为与犯罪所得直接产生，在扣除违法所得后对于其现有资产的经营收益，已不再具有犯罪收益与孳息的属性，属合法财产而不能轻易认定为犯罪收益并予以没收，唯此，方契合保障公民财产权的宪法原则，才可获得社会公众的认可。本案上诉人王某利用企业承包经营资格进行承包经营所取得的营业收入与犯罪行为之间无必然联系，既不属违法所得及其他涉案财产范围，亦非违法所得形成的衍生利益，依法不能以不正当财产性利益予以没收。据此对一审部分判决予以改判。

可见，判断某项收益是否为间接违法所得的重要标准是：其是否与犯罪行为具有实质紧密的关联性。凭借利用犯罪获得的有利经营条件，进行正常、守法经营所获取的经营收益，是在犯罪嫌疑人、被告人付出智力劳动和体力劳动的基础上获得的，与涉嫌的犯罪之间不具有直接的关联性；且利用违法所得直接经营、劳动加工产生的收益往往是多种因素共同作用的结果，通常具有不确定性，其数额难以计核，故不能将这种收益作为违法所得的自然延伸，不得将其纳入间接违法所得的范畴予以追缴。

  • 案例二：P2P平台资金清退案

在我们协助处理的一起特大P2P平台资金清退的案件中，委托人系该P2P平台募集资金的使用者，委托人利用该等资金投资珠宝零售行业，几年间已在国内开业数十家门店，包括店面固定资产和存货价值等的资产规模已几倍于最初使用的资金额度。

在这种情况下，如果认为该等经营所获得的资产增值和收益都属于间接违法所得而予以追缴或要求清退，显然有失公允；并且，需要注意到，国家对于P2P平台的监管政策也存在前后明显的变化，这对相关的市场参与主体来说也是很难预见的重大情势变更。我们通过详细说理和论证，最终说服公安机关经侦部门同意按照委托人当时实际使用的本金进行清退。

（三）违法所得与合法财产需严格区分

司法实践中，存在较多违法所得与合法财产混同并且混同后的财产又产生收益的情况，如果辩护人不能说服办案机关将二者析产区分，当事人将很有可能面临额外损失。

  • 案例：某组织、领导传销活动案

某传销组织直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物。至案发时，该组织分支下线人数已超过60人，二十余名被告人均为其上级成员。破案后，公安机关以违法所得（传销款）的名义冻结多名被告人的账户，以违法所得收益的名义扣押、查封多名被告人的汽车、房产。一审法院做出判决，将上述冻结的账户款项予以没收、上缴国库，将查封、扣押的房产、汽车予以追缴[3]。

第一，在被告人违法所得与合法财产混同的情形中，应对二者作严格区分，合法所得并非犯罪行为产生，不能纳入处置范围。在该组织、领导传销活动案中，多名被告人主张账户中部分款项属于涉案前个人或家属存入的合法财产，应予以返还。例如一名被告人主张：“两个被冻结的账户是在其参加传销以前开户的，专用于证券投资，都是其个人合法财产，与本案无关；另其母亲并未实际参与本案传销组织，其母亲名下的账户在其涉案前开户，开户时存款已达15万元，后陆续有款项存入，账户中部分存款是其母亲个人合法财产，上述合法财产都应判决予以返还”。最终二审法院对涉案账户中公诉机关未能举证证明为违法所得的款项予以解冻，体现了在违法所得与合法所得混同时应严格区分的原则。

相关法律法规亦对此原则明确规定：

第二，对混同财产产生的收益，仅可对其中违法所得对应的收益份额予以处置。如前所述，间接违法所得的判断应以与犯罪行为是否具备直接关联性为标准，合法所得产生的收益来源于犯罪嫌疑人或其家属艰苦的劳动付出，与犯罪行为之间并不具备直接关联性，不应作为涉案财物进行处置。在上述组织、领导传销活动案中，多名被告人主张，其名下房产、汽车的部分购买款项来源于自己此前合法劳动所得，或房产、汽车属于夫妻共同财产，部分购车款、购房款来源于夫妻多年劳动的合法所得，并以此为由要求二审法院判决发还。二审法院对该等主张予以支持。

包括《新刑诉法解释》在内的相关规定也明确了这一原则：

（四）第三人取得的违法所得，只在特定场合下予以追缴

实践中，对于案外第三人取得的违法所得，追缴是否合理存在困惑。我们曾遇到不少客户求助，其银行账户突然被公安机关冻结，了解之后发现，部分是因涉及电信诈骗案（另有部分涉及洗钱案），账户中有被害人钱款流入，进而导致账户被采取强制措施。客户显然是善意第三人，对于流入账户的资金性质，主观上不知道、客观上也无法知道其属于赃款。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定，对于他人善意取得的诈骗财物，不应追缴。同时，《刑事裁判涉财产部分执行规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）等相关规定都说明善意第三人取得的赃款赃物，不应追缴。

但是，在国家大力打击电信诈骗案的态势下，善意第三人的账户往往因电信诈骗违法所得的流入而被冻结。该类案件往往涉及面极广、资金流向错综复杂，第三人被冻结的账户可能已是资金链条中的三级、四级甚至五级账户，如若等待公安机关将全部案情查清再予解冻，耗时极长，少则半年一年，多则更久。现金流是企业的生命线，如因被波及而导致大量现金被冻结，对企业来说是深重的灾难。同时，企业账户被冻结可能导致的并发风险也是客户的顾虑来源。

那么，在我们协助处理的该类案件中：首先，我们对客户被冻结的账户的资金流水进行全面梳理，筛查出公安机关认为涉嫌被害人资金流入的款项；其次，针对性地就该等资金流入的依据进行详细说明，包括但不限于对应的交易文件（合同、订单）、洽谈背景（聊天记录）、合作方的基本情况（工商登记）、付款过程（转账记录）甚至是货运物流信息，目的即在于说明该笔资金流入的真实性、合法性。但仅仅如此，可能还不够，如前所说，办案机关面对来自上级政策、被害人诉求等多方压力，虽然可以说明被冻结账户的所有者属于善意第三人，也未必能及时解冻。

实践中，为了帮助客户尽快释放资金解燃眉之急，我们也尝试过在充分说明账户所有人系善意第三人的基础上、主动提出按照一定比例向被害人退还部分款项的做法，以较小代价换取尽快解冻，具有一定意义，但该做法并非通行，需具体情况具体沟通。

三、《新刑诉法解释》给涉案财物的辩护提供更多视角

（一）主动出击，即使作为案外人，也可积极参与涉案财物的处置程序

《新刑诉法解释》明确规定，案外人对涉案财物提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时可以通知案外人出庭。同时规定，在庭前会议中，人民法院可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见。可以说，《新刑诉法解释》回应了对案外人庭审地位的质疑，对案外人特殊的诉讼地位进行了补充；案外人若对涉案财物处理存有异议，将有直接出庭维护自己权利的可能。

辩护人应利用这一案外人出庭制度，与办案机关特别是人民法院及时沟通，就涉案财物的处置问题充分发表意见，利用专业技术和专业精神推动涉案财物处置的合法化、合理化，最大程度维护委托人合法权益。

（二）严密审查，重点关注涉案财物处理的事实是否有充分证据

其一，《新刑诉法解释》将有关涉案财物处理的事实明确规定为应当运用证据证明的案件事实，这是对各阶段办案机关的明确要求，更是对辩护工作的有效指引。辩护人应关注侦查机关是否随意扣押现场财物、检察机关是否将涉案财物及证据随案移送、人民法院是否对关于涉案财物处理的证据材料进行详细审查、在被告人上诉或检察院抗诉的情况下，一审法院是否将相关证据移送二审法院，如有相关情况，应及时提出意见。同时，在侦查和审查起诉阶段，辩护人应及时收集有关证据，向司法机关阐明涉案财物的属性及处理意见，对不应予以查封、冻结、扣押的财产，依法提出解除强制措施的申请。

其二，《新刑诉法解释》明确了法院对涉案财物证据的审查责任及公诉机关的举证责任。在审判过程中，人民法院应对涉案财物处理的事实、证据组织法庭调查，对法律适用组织法庭辩论，应结合在案证据，对某项财物是否属于涉案财物范畴进行审查判断。涉案财物处理的证据也适用有关法律和证据原则、证据规则的要求，法院应该遵循相关程序性规定，予以严格审查和认定。《新刑诉法解释》将涉案财物属性的证明责任明确分配给公诉机关，在其举证不力的情况下，人民法院应以“存疑有利于被告的原则”认定相关财物合法，并在判决中明确发还或解冻，以往判决中“由侦查机关依法处置”的含糊说辞不再适用。

上述规定有利于严格限制涉案财物的范畴，避免波及无辜。同时也提示辩护人，应积极搜集证据材料，并对司法机关提出的关于涉案财物的证明过程或论述提出合理质疑和反驳。

（三）勇于纠错，探索涉案财物被错误处置的救济程序

《新刑诉法解释》针对个别案件中存在漏判随案移送的涉案财物的问题，规定在二审期间发现的，可以发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法作出处理。如果漏判随案移送的涉案财物这一问题是在判决生效后发现的，则由原审人民法院对涉案财物依法另行作出处理。过去实践中，如果判决生效后才发现涉案财物没有处理，人民法院往往不知如何应对，《新刑诉法解释》为这一问题找到了出路，辩护人也应勇于尝试。

匈牙利诗人裴多菲有言：“生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛”。人身自由是所有人权的基础，这也是刑事辩护如荆棘皇冠上的明珠的原因。而随着刑事司法文明的推进，刑事辩护的精细化，除了人身自由，已有更多的人在关注和探讨财产处置问题。在今天，刑事涉案财产的处置已经不仅仅是放在附项处理的内容，而是刑事程序中依法应当查明的事实。在法律和司法解释不断细化完善的背景下，我们相信对于刑事涉案财物的处理将会变得更加规范，而针对刑事涉案财物的辩护也将大有可为。

[1] 参见孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期。

[2] 参见王斌等行贿、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章、受贿案，湖南省岳阳市中级人民法院刑事判决书，(2017)湘06刑终397号。

[3] 参见沈伟桥、麦其旺组织、领导传销活动案，广西壮族自治区北海市中级人民法院刑事判决书，(2015)北刑二终字第15号。