作者：郝朝晖 沈雨晗 争议解决部 金杜律师事务所
2021年5月14日，最高人民法院与香港特区政府签署了《最高人民法院和香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称“《会谈纪要》”），为进一步细化两地破产案件协助机制，最高人民法院发布了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”），在破产程序的互相认可、互认的案件范围、互认的法律效力、两地司法机构的协助方式等方面为涉及两地的破产工作提供了创新性指引。我们从《试点意见》的诞生背景入手，分析此次《试点意见》的创新亮点，作为在内地和香港特别行政区均专业从事债务重组业务的律师事务所，展望两地破产协助的前景。
一、《试点意见》的诞生背景
在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力前提下，香港特区可以与全国其他地区的司法机关以协商方式进行司法协助。在法院判决及仲裁裁决的互认与执行等方面，内地与香港地区已签署八项民商事司法协助安排，但此前两地的司法协助将破产领域除外。《中华人民共和国企业破产法》第五条对跨境破产作出原则性规定，尚无制度性的司法文件。此番《试点意见》的出台，是对两地司法协助在破产领域的拓展性探索，对于破产从业人员参与跨境程序、保全企业资产、参与衍生诉讼与仲裁、境外债权人参与破产程序而言，《试点意见》无疑具有开创性意义。
同时，跨境贸易与投资对跨境破产协作提出了实际需求。数据统计显示，2018年，香港在内地新设企业约4万家，内地对香港非金融类直接投资超过700亿美元。高频的投资活动必然伴随着部分企业的市场退出，因此对于债务重组司法程序互助的需求不再停留在法理层面。在《会谈纪要》签署前，两地破产从业者在个案中“摸爬滚打”而无法按图索骥。随着《会谈纪要》的签署，对于提振跨境投资者信心、为参与跨境交易的各方提供稳定预期、为跨境破产案件提供公平的处理模式，《试点意见》的出台可谓适逢其时。
二、《试点意见》之创新点解读
《试点意见》对于司法协助的试点模式、适用案件范围、产生的法律效果、香港管理人需提交的申请材料以及终止协助的情况作出了创新性规定，本文结合《试点意见》的具体条文予以分析如下：
（一）试点范围
《试点意见》的第一条及第五条为关于适用地域范围及管辖法院的规定，该条明确了内地采用试点方式，将内地试点地区划定为上海市、福建省厦门市、广东省深圳市，试点地区中级人民法院可以依据《试点意见》认可和协助香港破产程序，该地区的选择原因在于，上海、深圳与厦门为香港破产程序中债务人在内地存在营业地、设立代表机构或存在财产排名前三的城市，三地区的港资企业为数众多，而上海市第三中级人民法院、深圳市中级人民法院于2019年、2020年向后获得了香港特区高等法院破产协助，具备个案经验。
而对于香港特别行政区而言，香港法院依据普通法原则认可和协助内地破产程序，香港地区法院认可和协助的范围不限于上述试点地区人民法院进行的破产程序。事实上，在此前的上海华信集团破产清算案与深圳市年富供应链有限公司破产清算案中，香港法院已经以内地法院破产程序与香港破产程序具有较高契合度、不损害债权人利益为由，认可了内地管理人在香港地区的地位与职权。因此，在前有判例、后有规定的情况下，此后内地管理人在申请香港法院进行破产司法认可和协助上更加便利。
（二）适用案件类型
《试点意见》的第二至四条为适用案件类型的规定。其一，《试点意见》适用于两地之间具有相似性的集体性债务清理程序，包括内地的破产程序，包括破产清算、重整以及和解程序，债务人需满足《企业破产法》第二条规定的破产要件；香港地区的强制清盘、公司债权人自动清盘，以及经香港法院依据香港特区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。其二是所谓的“主要利益中心”原则，即《试点意见》适用于香港特别行政区为债务人持续6个月以上主要利益中心所在地的香港破产程序，而“主要利益中心”通常指债务人的注册地，与此同时，人民法院需综合考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素判定。
（三）申请材料
《试点意见》的第五至第八条为香港管理人向内地法院申请认可和协助相关破产程序所需要的材料及需载明的内容。第八条规定了人民法院应当在收到认可和协助申请之日起五日内进行通知与公告的程序性要求，并赋予了利害关系人提出书面异议的权利。
（四）法律效力
《试点意见》的第九至第十五条为内地认可和协助香港破产程序产生的法律效果。总体而言，香港管理人向内地人民法院寄送认可和协助执行申请后，产生的效果与《企业破产法》关于内地破产程序的效力基本相同，一方面，人民法院认可香港破产程序的，发生债务人个别清偿无效的法律效果；一方面，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止，待香港管理人接管债务人财产后，诉讼或仲裁继续进行；另一方面，内地法院有关债务人财产的保全措施应当解除、执行程序则应当中止。香港管理人的职权范围受到《企业破产法》与香港特别行政区法律规定的双重规制，即香港管理人不能因其基于香港法律的规定而在内地破产程序中得到超出法律规定的优待，尤其是当涉及放弃财产权益、设定财产担保、借款、将财产转移出内地以及实施其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为，需要内地人民法院另行批准。《试点意见》 中也富有创新性的提出“双管理人”模式，即对于人民法院认可香港破产程序的案件，可依照香港管理人申请或债权人申请指定内地管理人，内地管理人的职权与事务须依照《企业破产法》的规定进行，而无需受到香港特别行政区法律法规的规制。
（五）程序的终止
《试点意见》的第十七至十八条为关于人民法院关于变更、终止认可和协助的规定，包括债务人主要利益中心不在香港特别行政区或者在香港特别行政区连续存在未满6个月的、不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条规定的、对内地债权人不公平对待的、存在欺诈的、有违内地法律基本原则或公序良俗的以及人民法院认为应当不予认可或者协助的其他情形。
（六）债权清偿方式
《试点意见》第二十条规定，人民法院认可和协助香港破产程序的，债务人在内地的破产财产清偿其在内地依据内地法律规定应当优先清偿的债务后，剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下，按照香港破产程序分配和清偿。此条规定的含义在于维持了遵守实体法律规定的原则，对于债权人依据内地法律法规而在实体上基于担保物权、工程款优先权等规定具备优先清偿地位的债权，继续基于担保物权或工程款的性质享有其权利，此种权利来源于境内法律关于实体权利的规定，故不受境外破产程序的影响；而对于债务人的剩余财产，则需遵从破产程序的平等清偿原则，依照香港破产程序进行分配和清偿。
三、《试点意见》对两地破产从业人员的意义
（一）对司法实践探索的回应
在《试点意见》出台之前，在司法实践中已有关于内地与香港特区就破产程序进行相互承认的实践探索，标志性案例为华信集团破产清算案与深圳市年富供应链有限公司破产清算案。
在华信集团破产清算案件中，华信集团管理人向香港高等法院提出了认可境内的破产程序的申请。经审查相关证据后，香港高等法院夏利士法官认为，由于境内破产程序是一项涉及全部债权人的集体性清算（或重整）程序，且破产程序由该公司所在地（中国内地）启动，考虑到《企业破产法》与香港破产法具备很高的契合度，因此在中国内地进行的破产程序得以辐射债务人在香港地区的资产、负债及各项事务。同时，夏利士法官在令状中特别指出，非经由香港高等法院特别许可，凡华信集团尚处于中国内地的破产清算程序中，那么在香港高等法院管辖范围内，除管理人之外的任何他人不得提起与华信集团相关的诉讼。[1]
而在深圳市年富供应链有限公司破产清算案中，香港法院同样认为因内地启动之破产程序为对债务人进行处置与接管的整体破产程序（即Collective Insolvency Proceedings，认定标准为破产程序是否以全体债权人利益为出发点判断），且破产程序在债务人注册地启动，故香港法院授予了管理人在香港特别行政区的管理职权，包括但不限于接受公司信息、调查公司财产、阻止债务人的财产处分行为、接管债务人的财产与账户、以债务人名义提起诉讼等各项权益，认可了内地管理人在香港地区的效力。[2]
（二）对今后跨境破产合作的机遇与挑战
应当注意的是，《试点意见》第十四条对于香港管理人在内地涉及放弃财产权益、设定财产担保、借款、将财产转移出内地以及实施其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为进行了限制性规定。本条规定与前述香港法院承认境内破产程序的判例规定保持了一定的对等性。而《试点意见》第十五条则对境内管理人与香港管理人进行协助提供了创新模式，即人民法院可应香港管理人或债权人申请，制定内地管理人负责债务人在内地的破产事务，由此对于破产从业者对两地法律的熟稔、对于跨境资产的处置及诉讼的参与等方面都提出了更高的要求。
四、对两地破产协助前景的展望
综上所述，《试点意见》为内地及香港地区破产程序相互承认与协助的工作衔接、管理人工作的互助都提供了明确的指引，无疑是内地与香港特区司法协助在破产领域的重大创举。对于两地破产从业者而言，而随着两地经济交流的愈发频繁，我们相信随着《试点意见》项下案例的产生，适用范围必将进一步扩大，为今后的跨境破产协助提供更为广泛明确的指引，跨境破产也必将助力于营商环境的进一步提升。
[1] HCMP 2295/2019, by High Court of the Hong Kong Special Administration Region Court of First Instance.
[2] HCMP 708/2020, IN THE HIGH COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION COURT OF FIRST INSTANCE.