2021年6月3日，广受关注的涉案企业合规考察试点实践迎来重磅文件——《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）。该《指导意见》由最高人民检察院（下称“最高检”）及司法部、财政部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局等部委联合发布，对中国开展涉案企业合规考察试点工作一年多以来出现的主要问题做出了回应，引起广泛关注。作为国内首批试点检察院的合规独立监管人之一，金杜律师事务所以独立监管人、涉案企业顾问律师等不同身份，深度参与了多地、多个试点案例的办理。本文从实务的角度对《指导意见》进行解读，并阐发我们参与涉案企业合规考察工作的感受与建议，抛砖引玉，以期给大家以启发。
一、《指导意见》的亮点
1. 最高检与八家单位共同组建第三方机制管委会，形成合规监管合力
《指导意见》规定，最高检及司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会（下称“国资委”）、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会八家单位共同组建第三方监督评估机制管理委员会（下称“第三方机制管委会”）。
对涉案企业开展合规考察是一项系统性工作。在这项工作中，检察机关熟悉案件及涉案主体的背景情况，是合规考察程序的发起者，也是最终做出不起诉决定的主体。坚持检察机关的主导地位，对于确保合规考察过程的客观、公正性非常关键，对于确保企业积极配合、开展各项工作也有着重要意义。与此同时，行政机关在涉案企业合规考察制度中也可以发挥重要的支持作用。各行政机关对专项领域的监管规定、违规行为的表现形式及相应的整改要求有着更为深入的理解，由行政机关参与到对涉案企业的合规考察、合规评估及验收等环节并出具意见，有利于发挥各行政机关在专项领域的专业优势，确保企业的合规整改符合外部法律法规的要求。此外，行业协会等组织也可以基于其对行业实践等情况的了解，为合规标准的制订、合规考察的开展贡献重要力量。
根据《指导意见》的内容，依托第三方机制管委会，检察院及各相关主体在涉案企业合规考察工作中保持着密切配合。《指导意见》第七条规定了各成员单位联席会议机制，由最高检、国资委、财政部、全国工商联负责同志担任召集人召开会议。而且，在《指导意见》的发布会上，国务院国资委政策法规局局长林庆苗表示，国资委将指导企业根据评估标准不断完善工作机制，加快建立健全具有中国特色、符合国企实际的合规管理体系，为企业稳健经营、健康发展提供有力支撑保障[1]。
2. 合规考察机制适用的主体范围扩大
2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作。试点工作最初针对的主要是涉案的民营企业。
此次，《指导意见》明确将国有企业纳入适用涉案企业合规第三方监督评估机制（下称“合规监督机制”）的范围，规定国资委、财政部负责承担管委会中涉及国有企业的日常工作。对于国有企业而言，国资委此前已于2018年11月2日发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，上海市、江苏省、山东省、广东省、天津市、陕西省等各地国资委也陆续出台地方合规指引，激励国企开展合规建设。《指导意见》将国有企业纳入涉案企业合规考察机制的适用范围，将为国企深化合规建设进一步增添动力。
此外，《指导意见》将与企业密切相关的部分自然人也纳入了合规监督机制的适用范围。根据《指导意见》第三条的规定，除单位犯罪案件外，企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件，也可以适用涉案企业合规第三方监督评估机制。将合规监督机制的适用范围扩大到与企业密切相关的自然人，契合了我国目前单位犯罪的特点，同时也有助于尽可能保障企业的正常经营，充分体现了该合规监督机制的中国特色。
3. 明确了涉案企业合规考察机制的启动和运行程序
自2020年3月试点工作开展以来，全国多个检察院踊跃先行先试，深圳、上海、南京、苏州、宁波、岱山等地检察院纷纷出台试行文件，探索涉案企业合规考察机制启动、运行的具体流程。一年多以来，各地检察院在探索过程中也遇到了一系列的问题。特别是，对于涉案企业合规考察机制怎样启动，谁来担任合规考察主体，如何选聘独立第三方独立监管人等问题，很多检察官、律师都感到比较困惑。
此次，《指导意见》针对涉案企业合规考察机制的启动和运行程序，做了进一步的明确规定，包括：
- 在启动阶段，检察院认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。对于决定启动考察的案件，第三方机制管委会选任第三方组织，开展调查、评估、监督和考察。同时，《指导意见》规定，第三方机制管委会负责建立专业人员名录库，成员可以包括律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等专业人员。在组成第三方组织时，第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取人员。
- 进入合规考察期后，第三方组织对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。第三方组织如果发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。
- 合规考察期届满后，第三方组织应当对涉案企业的合规计划完成情况开展检查、评估、考核，制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。检察院应当参考第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉、是否变更强制措施等决定，或者提出量刑建议或者检察建议、检察意见。
此外，作为涉案企业合规考察机制有效运行的保障，《指导意见》还规定了对第三方机制管委会和第三方组织的日常监督和巡回检查机制。《指导意见》规定，第三方机制管委会组建巡回检查小组，对相关组织和人员在第三方机制相关工作中的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。巡回检查小组成员可以由人大代表、政协委员、人民监督员、退休法官、检察官以及会计审计等相关领域的专家学者担任。
4. 最高检同步公布典型案例
在发布《指导意见》的同时，最高检还发布4个企业合规改革试点典型案例，涉及污染环境罪、虚开增值税专用发票罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪等企业容易触及的罪名。
透过这些鲜活的案例，我们可以看出各地检察机关在参与试点的过程中，在法律框架内，充分发挥主观能动性，积极探索企业合规与认罪认罚从宽制度相结合，或者企业合规与相对不起诉相结合等不同模式。在对适用认罪认罚从宽或者相对不起诉的情况下，部分检察机关还综合运用检察意见、检察建议的方式，向相应行政主管部门提出对涉罪企业进行政处罚的意见，对企业提出开展合规建设的建议，以此实现刑行衔接，让企业及涉案人员为违法犯罪付出代价的同时，又可以通过合规建设整改重获新生，将严管厚爱落到实处，取得更好的司法办案效果。这批典型案例的公布，将为后续开展试点工作的检察院探索改革模式提供参考和借鉴。
二、参与涉案企业合规考察工作的感受与建议
自最高检启动企业合规改革试点以来，金杜一直密切关注，并有幸以不同角色参与到各地试点工作中。2020年底，金杜被特邀入选宝安区第一批企业刑事合规独立监控人库，成为国内首批试点检察院的合规独立监管人，还参与多地、多个试点案例的办理。
在以独立监管人身份办理试点案件的过程中，金杜团队通过阅卷、访谈、实地走访等方式深入了解违规行为的发生原因，企业的管控现状及漏洞。在参考、借鉴美国司法部《企业合规方案评价指引》、世界银行《廉政合规指南》等国际先进合规管理经验的基础上，结合国内合规考察期限通常不超6个月，没有时间开展全面合规建设，以及涉案企业多为中小微企业等实际情况，以防范同类犯罪行为再次发生为切口，设计符合中小微企业特点的合规整改方案及验收标准，督导企业落地实施，努力探索具有中国特色的独立监管人工作机制。
目前，我们承办的多件试点案件，已有超过一半接近尾声。伴随着案件的办理，我们也在不断反思、沉淀，并逐渐形成以下感悟。
1. 有别于传统刑事辩护业务，企业刑事合规考察业务需要既懂刑法、又懂公司治理、合规管理的复合型人才
有别于传统的刑事辩护业务，担任独立监管人办理刑事合规案件的律师不仅需要了解罪与非罪的界限，还需熟悉某一专项领域的法律规定，熟悉公司治理结构，具备搭建企业合规管理体系的相关经验。具备复合能力的专业人士能够更好地督导企业制定能够落地的整改方案，将相应的合规管理措施融入企业的管控流程。
例如，在某试点案件中，涉案企业因未获得人民银行审批，非法从事资金支付结算业务，使用对公账户收取涉案款项，扣除提成后将剩余涉案款项从对公账户转至指定个人账户，涉嫌非法经营罪。在办理该案时，我们发现上千万的涉案款项之所以能轻而易举地通过股东借款、虚假报销等方式转移到法定代表人账户，与公司法定代表人凭借大股东身份，在公司内部搞一言堂，致使公司内部治理结构失灵，公司资产与大股东个人资产混同有密切关系。
如果单纯从非法经营罪的构成要件入手，不仅很容易认为导致犯罪的主要原因是企业在开展业务前没有进行合规性审查，并获得相应审批，还容易忽视涉案违规行为能够发生，涉案款项能够能顺利转出的主要原因是公司内部治理结构失灵。我们曾为诸多大型国企、上市公司搭建大合规管理体系，熟悉公司治理结构，敏锐地注意到问题的症结，并在后续的合规整改过程中，借鉴公司法中大小股东制衡的理论，特别要求该企业建立切实可行的监事制度，明确赋予担任监事的小股东对于公司财务账簿的检查权，使其可以充分行使监督权，有条件发现并制止违规转移公司资金的行为。
2. 自行按照行业标准开展合规建设，更适合中小企业、违规情节轻微的企业
在参与试点工作的过程中，我们关注到很多试点案件涉及中小企业。这些企业人员较少、治理结构简单，要求其聘请专业人员开展合规建设，可能会给这些企业带来比较重的负担。此外，还有一些企业涉嫌的违规行为情节轻微，本身符合相对不起诉的适用条件，检察院往往选择通过检察建议的方式，督导这类企业开展合规建设。我们认为，在上述两类案件中，企业均可以自行开展合规建设，检察院等机构无须要求企业聘请专业人员。
行业合规管理标准能够为上述企业自行开展合规建设提供指导和帮助，同时也可以作为考察企业合规建设情况的参考标准。在我们深度参与某地检察院试点工作的过程中，曾结合该地区特点，为该地区设计行业合规标准。该地区拥有大量物流企业，进出口业务发达。同时，很多中小物流企业违规情况突出。企业在报关、仓储、运输等环节，容易发生违规风险。针对这一情况，我们基于为物流企业提供合规服务的经验，设计了该地区的《物流行业业务流程合规管理规范》（下称《物流行业合规规范》）。该规范在全面梳理物流领域适用的法律法规、规范性文件的基础上，结合物流企业的良好行业实践，为物流企业在业务的重点环节及相关流程工作提供概括参考及合规指导。
《物流行业合规规范》涵盖了海关和进出口业务、运输业务、仓储业务和跨境电商业务四大部分，每一部分中包括业务接洽、合同签订、供应商管理等各个环节所涉及的合规风险点，指导物流企业及其从业人员从“外法” 、 “内规” 两个层面，全面了解
每一项业务所涉及每一环节、每一事项的合规处理方式，培养企业及其从业人员合规意识，为各类型业务办理和发展提供合规指南。
3. 期待更多合规激励措施的出台
本次最高检联合八家单位下发《指导意见》，虽仍停留在刑事合规激励措施的改革探索阶段，但改变了以往检察院唱独角戏的局面，联合多家行政管机关群策群力，使得刑事合规激励措施的落地又往前迈进一步。
此外，我们注意到，部分试点地区在探索刑事激励措施的同时，已同步探索行政激励措施，制定部门行政合规程序，明确适用范围、适用条件、程序、验收考察等具体流程，逐步开展行政合规激励机制适用工作。
我们期待，随着刑事合规试点工作的深化，可以带动更多行政合规激励措施的出台，甚至是在更广泛的层面上，从行业自律及诚信监管的角度同步给予企业激励措施。我们也相信，随着各项改革的不断推进，各项激励措施的陆续出台，企业自主开展合规建设的意愿会逐渐增强。合规也将真正赋能企业，保障企业行稳致远。
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/ql6n2FfRQkdEpZQghFrE6Q