作者：熊进、罗海、陈岚，金杜律师事务所
在刚刚过去的5月，英国、德国以及欧盟在外商投资的监管方面不断出台新的政策，不断强化对欧盟以外的特定外国投资者以及敏感行业的外商投资的监管。其中，英国与德国的新政旨在进一步加强对外商投资的国家安全审查。结合新冠疫情对全球经济的持续影响以及变化中的中欧政治与经贸关系，中国投资人在未来的欧洲投资活动中需要特别关注相关新政带来的重大影响。
1. 英国 – 国家安全和投资法案
酝酿已久的英国《国家安全和投资法》（National Security and Investment Act 2021）已获得王室批准，正式成为英国法律（预计将在2021年下半年实施）。该法案确立了英国首个国家安全与外商投资的独立审查制度（“国家安全审查”），将会对于未来英国外商投资环境和领域产生深远影响。
在《国家安全和投资法》颁布前，英国立法层面主要是通过2002年《企业法》（Enterprise Act 2020）中所确立的并购审查制度，对于交易规模达到一定的营业额或市场份额门槛的外商投资，由英国竞争和市场管理局（“CMA”）和国务大臣进行审查。
新出台的《国家安全和投资法》与现行《企业法》下并购审查机制独立并行，重点针对涉及国家安全的投资活动的审查，建立了包括强制申报、自愿申报、主动介入（call in）等较为全面的机制，同时确定了由英国商业、能源及工业策略部（“BEIS”）作为该法律的执行监管部门。
以下表格对比总结了《国家安全和投资法》与《企业法》下针对投资交易审查的核心要点：
| 国家安全和投资法-国家安全审查 | 企业法-竞争和公共利益审查 |
| 适用范围 | |
|
适用的交易类型包含股权类+特定资产类(qualifying asset)[1]的控制权转移的交易； 不限于英国目标实体或资产的收购，还适用于对于在英国境内开展相关活动或向英国境内提供商品或服务的外国目标实体或特定资产的收购； 可对部分在2020年11月12日之后至法案生效前交割的交易进行追溯。 |
适用的交易类型仅限于收购权益或构成“业务”的资产控制权转移的交易； 仅适用于达到特定市场份额和营业额要求的交易或涉及特殊公共利益的交易[2]。 |
| 申报机制 | |
|
就目标实体的收购而言，触发事件为： – 通过交易获得一定比例股份或投票权（包括从低于等于25%到持有大于25%的股份或投票权；低于等于50%到持有大于50%的股份或投票权；或低于75%到持有等于或大于75%的股份或投票权）； – 通过交易获得能够通过或否决目标实体任何类别决议的投票权；或 – 能够对目标实体的政策施加重要影响； 就目标资产的收购而言，触发事件为： – 投资者收购的资产上的权利或权益使其能够使用或较收购前能在更大程度上使用该资产；或 – 能够指示/控制或较收购前能在更大程度上指示/控制该资产的使用； 强制申报vs自愿申报机制： – 若拟议交易涉及17个特定敏感行业且同时满足触发事件（但对目标实体的政策施加重大影响这一项除外），则该交易适用强制申报机制[3]； – 对于不适用强制申报的拟议交易，若交易当事方认为交易可能存在国家安全的问题，可进行自愿申报； 主动审查权：对可能涉及国家安全但不属于强制申报领域的交易，国务大臣(Secretary of State)在交易交割后五年内或知悉该等交易后6个月内，有主动审查权。需要注意的是，若相关交易本应受限于强制申报，则上述5年的审查期限限制不适用。 |
营业额测试：目标实体上一财年在英国的营业额达到7000万英镑，特定敏感领域如军用和军民两用物品的研发和生产、量子技术、电脑硬件的设计和维护等领域的营业额下调至100万英镑； 供应份额测试：目标实体在英国的相关产品供应市场具有25%或更高的市场份额； 满足申报门槛的交易应由交易当事方向 CMA 进行申报； 国务大臣有权基于公共利益进行主动介入。 |
| 审查机制 | |
|
由国务大臣以及BEIS新设的投资安全署进行审查； 收到申报后30个工作日内（无论是强制申报还是自愿申报），国务大臣应当决定是否行使介入权以开展国家安全评估；如决定介入，实质性审核应在“30+45（如有必要延长）”个工作日内完成。 |
由 CMA及国务大臣依职权进行审查； 监管部门可主动展开调查或在收到申报后40 个工作日作出是否进一步调查的决定，进一步调查应在交易完成后4个月内启动，整个调查过程可能持续6个月。 |
| 审查结果及救济措施 | |
|
国务大臣有权以临时令状的形式中止交易； 国务大臣在进行国家安全审查后，若认为某项交易可能引发国家安全问题，有权禁止该交易或施加相应救济措施（包括资产剥离、禁止从事特定行为等）； 强制申报的交易须在交割前获得国务大臣的批准，未经批准而交割的交易将被视为无效，且将处最长可达5年的监禁和/或罚款（最高可达投资者全球营业额的5%或1,000万英镑中的较高者）； 自愿申报的交易在主动审查中可采取补救措施； 交易相关方认为国务大臣的决定侵犯其利益的，可在收到相关决定的28天内向高等法院申请司法审查。 |
国务大臣有权以临时令状中止进行中止交易； 已经交割的交易仍有可能被要求接受调查，可能被要求采取结构性救济、行为性救济、撤销交易、折价处置相关资产等措施； 交易当事方认为决定侵犯利益的，可在收到相关决定后四周内向英国竞争法上诉委员会申请复审。 |
总体而言，《国家安全和投资法》下的国家安全审查机制，较现行《企业法》下的外商投资并购审查机制在适用范围、申报机制、审查机制及救济措施等方面均有较大差异，其中最关键的是对于国家安全的审查以及对投资活动涉及国家安全风险的评估[4]。
《企业法》下的现行制度是从竞争法对有效竞争和从公共利益的维护（如国家安全、媒体多元性、金融系统稳定性）的角度进行审查。国家安全仅作为公共利益的范畴内的主要考量之一，同时需要考虑交易是否满足特定的市场份额和营业门槛。
而《国家安全和投资法》下确立的国家安全审查机制作为英国首个针对涉及国家安全的外国投资而建立的独立且完善的审查机制，包括从不同维度（如目标实体风险、触发事件风险、收购方风险）来全面评估所涉及的潜在“国家安全风险”：
- 目标实体风险：关注标的性质与领域，是否涉及特定敏感行业或敏感地理位置；
- 触发时间风险：关注收购所取得的控制权及其使用方式，判断是否存在可能会威胁国家安全的潜在控制权收购交易；
- 收购方风险：关注最终控制人与收购方性质及行为对英国国家安全可能造成的风险；
值得关注的是，该国家安全审查机制不针对特定国家或投资者与政府的关联关系，而是重点关注对英国国家安全产生威胁的投资活动，其对国有实体、主权财富基金、政府关联实体尚不存在歧视性监管。同时，该机制对于交易数额、标的市场份额及营业额等均不设限制，所有收购股权或特定资产导致投资者取得特定控制权的交易均落入监管机构有权主动介入的范围内，因此其在适用范围上较现有机制有了较大突破，也可看出英国政府对于外商在英投资活动收紧监管的趋势。
2. 德国 – 《对外贸易条例》第17修正案
德国联邦政府于近日通过了对《对外贸易条例》（AWV）的第17修正案，核心目的在于基于2020年10月11日生效的欧盟《外商直接投资条例》，对特定关键领域再加强德国国家层面的外商投资审查。新修正的《对外贸易条例》将适用于2021年5月1日后签署的所有交易。
本次修正案最重要的修改是大幅度扩大了须向德国联邦经济事务和能源部（“经济事务和能源部”）进行强制申报的外国直接投资交易的适用范围。另外，更多投资交易类型将进入到德国外商投资审查的范围，例如获得目标实体“非典型控制权”、对目标实体股权的二次收购行为等。
以下表格总结了本次《对外贸易条例》第17修正案对德国外商投资审查制度带来的主要变化：
| 事项 | 《对外贸易条例》第17修正案的新规 |
| 须进行强制申报的“关键领域” |
从原先的11个领域（主要为关键基础设施，例如水、能源、交通、医疗、食品）扩大到27个领域； 新增的领域主要集中在高新技术产业，如卫星系统、AI、自动驾驶、机器人、半导体、计算机安全、飞行器、关键原材料、无线数据网络等； 对原先的11个领域，仍然适用直接或间接收购目标实体权益的10%的门槛，对新增的16个领域，适用20%的门槛； 其他所有“非关键领域”，仍然适用25%的门槛。 |
| 特殊领域审查-国防安全领域 |
目前的监管范围仅覆盖从事德国出口清单第一部分A章节下的部分军事产品的生产商、开发商的收购，本次修正案将强制申报的范围扩大到出口清单该部分下的所有军事产品的生产商、开发商的收购； 特殊领域审查的范围进一步扩大到曾经从事上述军事产品的开发、制造、修理或对此类产品曾经拥有实际控制权，且目前仍知悉或可接触到相关技术的实体； 对特殊领域的审查，仍然适用10%的门槛，但审查标准从对德国国家安全可能产生“实际风险”变为“可能的不利影响”。 |
| 二次收购 |
外国投资者作为目标实体的现有股东，对目标实体股权进行二次收购时，亦将受到德国外商投资审查（受限于额外收购的股权是否达到相关门槛）； 根据修订的《对外贸易条例》，经济事务和能源部可以将外国投资者对未来二次收购的强制申报义务（即使二次收购未达到相关门槛）作为其对首次收购进行批准的条件。 |
| “非典型控制权”的收购行为 |
即使收购的股权未达到相关门槛，若外国投资人获得了对目标实体的非典型控制权，例如获得管理董事会或监事会的额外席位、对公司关键事项的否决权或获得某些敏感信息的知情权等，该等收购行为同样将被纳入德国外商投资的审查范围； 取得“非典型控制权”本身并不会触发申报义务，但经济事务和能源部可以据此决定是否行使其介入权。 |
| 国有企业的收购行为 | 如投资者（包括目标实体的现有股东）为同一个国家的国有企业，该等投资者将被推定为受同一国“控制”，因此，将合并计算收购门槛。 |
鉴于本次修正案对部分新增加的关键领域的描述较为模糊，在部分交易中，判断是否需要进行外商投资申报会因此出现不确定性，投资者为减少交易风险，将会面临需要慎重考虑进行主动申报的可能性。因此，预期在未来的一段时间内，德国的外商投资申报案例可能会出现一定的增长。申报案例的增加是否会带来审查期间的延长仍有待进一步观察。但无疑，该监管新规对投资者来说，意味着交易成本和交易时间表不确定性的增加。
另外，可以看到德国针对此前外国投资者部分规避监管的行为，在此次修正案中提出了针对性的解决方案。因此，投资人除了关注收购目标实体的股权是否达到相应门槛标准外，还需要注意收购行为的其他方面是否会触发德国外商投资审批，例如是否存在通过协议安排取得对目标实体的“非典型控制权”的情况，或是否与其他国有企业形成联合收购安排等，以避免被经济事务和能源部认定为存在规避监管的行为而受到德国政府的处罚以及给交易带来不利影响。
3. 欧盟层面的新政与变化
除上述欧洲主要投资目的国外商投资监管升级之外，随着中欧双方针对特定事项进行的制裁与反制裁措施，以及日趋紧张的中欧关系，欧洲的外商投资大环境对中国投资人来说可能并不乐观。从欧盟方面的一系列举措中可以看出，相关新政存在进一步保护欧盟内部市场稳定，并遏制（包括中国投资人在内的）欧盟以外的投资人并购受新冠疫情持续影响的欧洲企业的趋势。
自2021年5月4日欧盟单方面宣布暂缓《中欧全面投资协定》的批准以来，5月20日，欧洲议会投票通过了关于中国反制裁欧盟实体和议员的动议，呼吁欧委会冻结《中欧全面投资协定》的全部程序，并采取自主措施以平衡中欧关系，包括针对外国补贴的立法、加强欧盟外国投资筛选条例、禁止进口强迫劳动产品等。
于此同时，欧盟委员会于2021年5月5日发布了针对扭曲欧盟内部市场的外国政府补贴条例的建议稿（“《外国政府补贴草案》”）。根据该《外国政府补贴草案》，在收购年营收超过5亿欧元的欧盟实体时，若收购方在过去三年中从非欧盟成员国累计收到超过5千万欧元的外国政府财政资助，即外国政府补贴，则须向欧盟委员会进行申报。并且，“财政资助”的定义相当宽泛，包括（i）政府资金或债务转移（例如资本注入、贷款、贷款担保、债务豁免等）；(ii)对应征收的收入的豁免；（iii）商品或服务的采购。[5]
若该《外国政府补贴草案》最终被批准，将会给投资者对欧投资的交易成本和确定性带来进一步的影响。首先，外国投资者就单一交易将承担包括欧盟外国政府补贴申报、欧盟外商投资申报、投资目的国的外商投资申报等在内的多重申报义务，这将大大增加外国投资者的交易成本，对交易时间表带来更大的不确定性。同时，若外国投资者预期未来在欧盟进行投资行为，则必须从现在开始就密切监控其是否存在接受政府补贴的情况，因为根据目前的条例草案，欧盟委员会会审查收购行为前三年接受外国政府补贴的情况。
4. 中国对欧投资：新监管气候下如何应对
近期德国与英国外商投资监管机制的升级以及欧盟《外国政府补贴草案》的出台，表明欧洲相关国家将在后疫情时代持续收紧外商投资监管。中国在欧洲的其他主要投资目的国是否会在近期修改外商投资监管机制有待进一步观察。
无疑，中国投资人需要充分了解相关的监管政策发展，并在未来的对欧投资上未雨绸缪，形成投前、投中以及投后的全方位风险防范体系与交易安排。根据我们在类似交易中获得的经验，建议中国投资人在未来的欧洲跨境投资中，可以考虑从如下几个方面考虑收购策略：
- 提前预见监管风险：通过有经验的顾问针对收购标的以及投资目的国的监管环境进行充分的尽职调查，以了解其监管体系和趋势，尤其是与拟议交易相关的监管审批；
- 主动绕开关键、敏感资产（例如军工、人工智能、能源领域等）寻找非敏感且与中国高度相关的资产；若涉及敏感资产的“控制权”交易，则考虑是否通过资产收购、剥离部分资产等方式以避免达到相关收购门槛标准；
- 交易安排：根据拟议交易的具体情况，在充分分析监管风险的前提下慎重考虑是否将完成相关监管审批作为拟议交易的先决条件，同时考虑其他相关的交易安排，如过渡期的安排（尤其需要考虑完成监管审批所需的时间以及各方的义务），终止安排以及反向分手费条款等。
[1] 落入国家安全审查范畴的特定资产类型包括：a) 土地；b) 有形动产；c) 知识产权、任何具有商业价值的想法、信息或技术（该法案下列举的无形资产包括: 商业秘密、数据库、源代码、算法、公式、设计、规划、绘制及其具体参数和软件）。
[2] 针对未达到申报门槛但涉及持有保密信息的相关政府承包商、或者特定新闻或广播公司的交易，可依据《企业法》59条发布“特殊公共利益介入通知”。
[3] 须进行强制申报的17个敏感行业包括：高级材料、先进机器人技术、人工智能、民用核能、通信、计算机硬件、政府的关键供应商、紧急服务机构的关键供应商、密码认证、数据基础设施、国防、能源、工程生物学、军民两用、量子技术、卫星/太空技术和运输。
[4] 关于《国家安全和投资法》其他相关解读，请参阅金杜英国团队近期发布的客户通讯：《<2020年国家安全和投资法>已正式成为英国法律》，Barri Mendelsohn 和 Greg Stonefield。
[5] 有关欧盟《外国政府补贴草案》更多的介绍，请参阅金杜于5月26日发布的文章：《中企赴欧的新挑战：欧盟外国政府补贴新规草案深度解读》，刘成、洪露申。
[1] 感谢实习生张艺严对本文的贡献。