作者：胡耀华 张瑞睿 金杜律师事务所公司业务部

2019年，因杭州雷龙网络技术有限公司上市失败，已于3年前完全退出公司的创始人郭建被法院判决与另一名创始人连带承担近3830万元的个人赔偿责任，自称中国最惨创业者[1]。2019年，某直播平台创始人个人向投资人承担近20亿元巨额赔偿责任。如何限制个人责任已经成为创始人在融资时必须考虑的首要问题。

就中国创业融资市场传统而言，大部分投资协议要求创始人承担个人责任（主要是回购义务和违约责任），为创始人带来了较大的风险。另一方面，美国创业融资市场鲜有要求创始人个人承担回购义务和违约责任，创始人承担个人责任的风险较小。随着中国创业融资市场日渐成熟，创始人愈发关注对个人责任的限制，有向美国趋同的趋势。根据我们的项目经验，近年来，过半数的投资协议对创始人个人责任作出了限制。但是，目前的创始人责任限制条款大多是原则性规定，对细节问题的细化存在不足，对创始人的保护不完全，存在未来发生争议甚至无法有效保护创始人的风险。我们将结合项目中的实践经验，对创始人应当如何限制个人责任提出相关建议。

一、创始人责任风险点及相关建议

1. 承担无限制个人责任的风险

对于创始人来说，最大的风险是承担无限制的个人责任。

风险点 建议
  • 未约定创始人责任上限
  • 争取创始人责任上限。市场上常见的责任上限为以股权、股权价值或股权变现价值为限。
  • 创始人责任上限存在例外情形
  • 市场上常见的合理例外情形：创始人恶意或故意重大违约；
  • 需关注是否有其他例外情形。

2. 创始人股权有价无市的风险

即使创始人责任以股权价值或股权为限，创始人还面临股权有价无市、无法变现的风险。例如，创始人股权价值为一亿元，如果创始人无法变现，创始人仍要向投资人承担一亿元的个人责任，给创始人带来较大风险。

风险点 建议
  • 创始人耗费大量成本寻找合适买家
  • 设置明确的股权变现期，在此期间内创始人有义务将股权变现；
  • 若创始人无法在股权变现期内将股权成功变现，创始人可将其股权以零对价或名义对价转让给投资人。
  • 股权变现所得低于股权评估价值
  • 明确以股权变现价值为限承担责任。

3. 股权价值评估机制不完善的风险

估值是一门艺术，不同的估值机构评估得到的股权价值可能存在巨大差异。特别是在创始人以股权价值为限承担责任的情况下，不完善的股权价值评估机制存在导致创始人责任过重的风险。

风险点 建议
  • 股权价值评估机构由投资人单方指定，导致创始人承担责任过重
  • 在协议中明确三到五家股权价值评估机构，缩小协商范围；
  • 双方先行协商股权价值评估机构，在一定期限内无法达成一致的，可由投资人指定约定范围内的股权价值评估机构；
  • 若创始人不认可股权评估价值，创始人有权另行指定约定范围内的股权价值评估机构进行评估。最终的股权评估价值为两次评估价值的平均值。
  • 约定股权价值评估机构由双方协商确定，但实践中双方无法达成一致

4. 创始人个人税务风险

在股权变现、以股权抵债等股权处置过程中，创始人还需要考虑税务风险。

风险点 建议
  • 创始人股权变现后需缴纳税款，造成股权变现所得和股权评估价值存在差额
  • 约定由投资人承担相应税款；
  • 约定创始人以税后股权变现所得为限向投资人承担责任。
  • 创始人以零对价或名义对价将股权转让给投资人时，面临被税务机关调整转让价格并要求创始人缴纳税款的风险[2]
  • 约定由投资人承担相应税款；
  • 约定以等值于税款的对价将股权转让给投资人。

5. 承担连带责任的风险

投资人往往会要求承担连带责任，对创始人来说其个人责任具有不确定性，风险较大。但是，在约定创始人责任上限的前提下，创始人承担连带责任的风险较为可控。

风险点 建议
  • 创始人与公司承担连带责任
  • 争取不与公司和/或其他创始人承担连带责任；
  • 限缩需承担连带责任的创始人范围；
  • 将连带责任修改为补充责任；
  • 保证创始人责任上限，降低风险。
  • 创始人与其他创始人承担连带责任

6. 创始人责任限制条款覆盖范围过窄的风险

创始人在谈判得到令人满意的创始人责任限制条款后，需要力争将该条款覆盖到所有可能产生创始人责任的条款和协议。

风险点 建议
  • 未覆盖投资协议中的创始人全部责任
  • 明确约定覆盖创始人回购义务及违约责任；
  • 如投资协议还约定创始人的其他赔偿责任，仍需明确覆盖该等赔偿责任。
  • 未覆盖所有交易文件中的创始人全部责任
  • 明确约定覆盖本轮全部交易文件中的创始人全部责任；
  • 明确约定覆盖前轮全部交易文件中的创始人全部责任。

二、结语

创始人在公司融资之时，不可忽视对自身责任的限制，保证个人财产安全。限制创始人个人责任需要考虑承担无限制个人责任、股权有价无市、股权价值评估机制不完善、税务、连带责任、责任限制条款覆盖范围过窄多个方面的风险。我们建议创始人在每一轮融资时与有丰富投融资经验的律师交流，评估创始人谈判地位，有针对性地设置创始人责任限制条款，解决创始人的后顾之忧，使创始人和公司能够大胆创新、开拓进取。

[1] 《中国最惨创业者：3年前我被投资人赶出公司，3年后说公司没上市让我赔3800万！》，金融圈，2020年6月7日。

[2] 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第五条：“个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。”