本文作者：关凯丽、Amanda Lees、Patric McGonigal、Nick Horton

为抵御气候变化的影响，在全球能源转型的趋势下，全球可再生能源项目的投资发生了巨大增长。中国承诺将在2060年实现碳中和的目标，其他多个国家也紧跟其后，可再生能源领域存在广泛的投资机会。但可再生能源行业不断变化的监管、政治和技术环境对投资者来说也构成了实际风险。这些风险很可能导致投资者、东道国和商业缔约方之间争议的增加。

在下文中，我们将重点介绍可再生能源领域近期发生的一些国际争议，并将分析这些案件（尤其是针对日本提起的第一宗案件）对可再生能源项目外国投资者的影响。

为缓解东道国相关风险，外国投资者应在项目开始前对投资协定保护的重要性进行考虑，并就如何利用投资协定保护来构建投资寻求法律意见。投资者还应对监管环境开展充分的尽职调查，考虑东道国为鼓励其在该领域投资作出了哪些承诺或激励措施，并将其纳入正式文件中。

1. 可再生能源补贴制度变化导致大量欧洲索赔

欧洲国家（如西班牙、意大利和捷克）在可再生能源监管制度改革后，由于涉及违反多项其在国际协定下的义务，面临投资者根据《能源宪章条约》（“ECT”）提出的多项投资协定索赔。 ECT为能源合作提供了一个多边框架，其中包括对外国投资的重要保护规定。目前，欧洲、中东和亚洲有53个国家（包括日本）都是ECT的签署国。

面临索赔数量最多以及被判赔偿金额最高的国家是西班牙。在2004年至2010年期间，西班牙为鼓励可再生能源领域的投资做出了一系列立法与监管方面的保证和承诺。2013年，西班牙政府对其可再生能源补贴制度进行改革，改革内容也适用于已有项目，改变了西班牙对可再生能源投资者有利的投资环境。此后的十年中，外国投资者就监管改革相关争议对西班牙提起了50多个仲裁案件，其总标的额估计超过73亿美元。投资者认为西班牙政府违反了包括 ECT在内的多项协定所规定的公平和公正待遇。

其中，对西班牙索赔获胜的案件包括：

  • Eiser裁决[1] – 2017年，国际投资争端解决中心（简称ICSID）仲裁庭认为西班牙变更可再生能源补贴违反了ECT下的“公平和公平待遇”（FET），裁决西班牙向两名外国投资者支付13亿欧元的损害赔偿。
  • Antin裁决[2] – 2018年6月，ICSID另一仲裁庭也同样认为西班牙政府变更可再生能源补贴违反了ECT下FET规定，裁决西班牙向两名格拉纳达太阳能发电项目的外国投资者支付13亿欧元的损害赔偿。
  • 光伏投资者裁决[3] – 在2020年2月的一项裁决中，西班牙因其法规变被裁决向多个光伏投资者支付总计9000万欧元的损害赔偿，其理由是未能为这些投资者提供合理的投资回报率。

Antin和Eiser裁决都是澳大利亚备受瞩目的诉讼标的。在这两个案件中，投资者申请人均对西班牙在澳大利亚的主权资产请求裁决强制执行，而西班牙根据外国主权豁免原则拒绝执行裁决。在西班牙王国诉卢森堡基础设施服务公司（Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l.） [2021] FCAFC 3一案中，合议庭承认了ICSID针对西班牙做出的裁决，但这类裁决是否可以对澳大利亚境内的西班牙资产强制执行仍是一个悬而未决的问题。

由于面临大量诉讼风险，西班牙政府已在2019年11月通过了一项皇家法令，将重新引入可再生能源领域的激励措施，以换取投资者撤回尚未终结的仲裁或​​司法程序[4]。

2. 亚洲的可再生能源争议

在许多亚洲司法管辖区，由于可再生能源计划和项目都处于早期阶段，因此尚未出现类似的可再生能源争议浪潮。随着该地区能源需求的增加及可再生能源补贴政策的变化，这种情况可能会有所改变。由一名中国香港投资者根据《香港特别行政区与日本双边投资协定》（香港投资协定）[5]就日本可再生能源补贴变更对日本提出的首个投资协定索赔可能将引领整个地区的可再生能源争议趋势。

日本首个投资协定案件

中国香港投资者此次对日本提起的索赔涉及的争议是，日本可再生能源补贴计划的变更是否使投资者面临不合理的风险并违反日本在协定下的义务。据《金融时报》报道，[6]申请人Shift Energy是一家可再生能源投资企业，在中国香港、东京和其他三个日本城市均设有办事处。

日本的可再生能源上网电价补贴机制

2011年3月福岛核电站事故后，为鼓励可再生能源领域的投资，日本建立了可再生能源上网电价补贴（FIT）机制。 FIT机制旨在解决可再生能源项目的重大前期成本，并促进可再生能源技术的使用。

FIT机制每年会对上网电价进行调整。

自引入上网电价以来，其计算方式发生了大量变化，导致上网电价大大降低。日本政府在2018年还宣布，对于2012年至2014年之间批准的、到2019年9月仍未完成的大型项目，将通过回溯的方式减少其FIT上网电价补贴。

这些措施对日本的可再生能源领域产生了巨大影响——自2017年以来，已有250多家太阳能企业在日本破产。[7]

3. 香港投资协定索赔对亚洲可再生能源市场投资者的意义

最近针对日本提起的这一索赔使东北亚成为了投资者与政府之间可再生能源争议的最新战场。如果申请人此次获胜，日本和越来越多的其他国家一样，不得不由于可再生能源补贴和其他投资激励措施的变更向投资者支付赔偿。即便存在保密限制，有关香港投资者提出索赔的新闻已经打破了目前日本投资协定下争议的禁忌，也可能导致更多投资者的效仿，尤其是作为日本可再生能源市场中主要外国投资者之一的中国投资者的效仿。

由于日本与西班牙一样受到ECT下FET规定的制约，日本政府有理由担心可能发生与欧洲相同的情况。

4. 对能源领域投资者的关键启示

针对欧洲以及目前针对日本提起的争议浪潮进一步揭示了投资协定中投资者保护机制的重要性。同时也表明，在东道国不断变更其监管和市场条件、对投资者造成不利影响时，仲裁是外国投资者向东道国提出索赔的重要而合法的途径。

最近的另一新动向是，在荷兰开展气候变化立法并逐步淘汰燃煤电厂的过程中，有投资者首次针对荷兰政府提出索赔。面临潜在索赔浪潮的还不止是发达国家。据了解，随着乌克兰“绿色电价”制度的监管变更，一家立陶宛可再生能源企业已首次对乌克兰提起ECT索赔。

随着中国承诺将在2060年实现碳中和的目标及其他国家对逐步淘汰化石燃料做出类似承诺，可再生能源领域的外国投资者应就如何利用投资协定保护机制减轻监管变化对投资产生不利影响的风险寻求法律意见。同样，燃煤电厂的现有投资者应考虑其在燃煤发电强制淘汰方面是否获得了充分的保护。

金杜在投资者与政府之间的争议方面具有丰富的经验，与该地区有着深厚的联系。这意味着随着亚洲争议的升温，我们有能力为客户提供帮助。

[1] Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.À R.L.诉西班牙王国（裁决）（ICSID仲裁庭，案件编号ARB/13/36，2017年5月4日） <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9050.pdf>。

[2] Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l和Antin Energia Termosolar B.V.诉西班牙王国（裁决）（ICSID仲裁庭，案件编号ARB/13/31，2018年6月15日） <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9875.pdf>。

[3] 光伏投资者诉西班牙王国（最终裁决）（常设仲裁法院，案件编号2012-14，2020年2月28日）<https://pca-cpa.org/en/cases/238/>。

[4] Pablo Pérez-Salido, ‘Royal Decree-Law 17/2019: An Opportunity for Spain to Leave Behind the Renewable Energy Arbitrations?’ Kluwer Arbitration Blog（博文，2019年12月30日）<http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/30/royal-decree-law-17-2019-an-opportunity-for-spain-to-leave-behind-the-renewable-energy-arbitrations/>。

[5] 《香港政府与日本政府之间促进和保护投资的协定》，1997年5月15日签署（1997年6月18日生效）。

[6] Leo Lewis，《香港能源基金在开创性的案件中对日本提起诉讼》，《金融时报》（新闻文章，2021年3月3日）<https://www.ft.com/content/155da1d7-075e-4122-adec-1e4fec51f582>。

[7] Teikoku Databank，“特別企画：太陽光関連業者の 2020 年倒産動向調査”（报告，2021年1月19日）<https://www.tdb.co.jp/report/watching/press/pdf/p210106.pdf> （日语）。