连接•未来——试评《中华人民共和国期货法（草案）》

作者：关峰 周昕 萧乃莹 虞磊珉 牟牧 金杜律师事务所衍生品工作组

《中华人民共和国期货法（草案）》（“《期货法》（草案）”或“草案”）首读的征求意见期已于2021年5月28日结束，市场上大多数意见已通过各种渠道向全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会进行了提交。本篇文章是系列文章的第三篇，继我们关于《期货法》（草案）的前两篇文章之后，将归纳总结各市场机构，尤其是境外参与者，对于《期货法》（草案）在跨境管辖与协作方面的建议，以及我们的一些观察与思考。

一、《期货法》的域外效力

如我们在第一篇文章中所提到，《期货法》（草案）第二条在界定本法的适用范围时，采用了与《中华人民共和国证券法》（2019修订）第二条类似的写法，但没有对具有跨境特性的交易如何适用《期货法》予以明确。

法律的跨境适用从来就并非易事，更何况一部涉及复杂金融关系的法律。自2008年金融危机以来，虽然G20国家对于在各个主要国家或地区建立的更透明、更有效的场外衍生品监管机制已达成共识，但是如何界定本地立法的域外效力，并且在互惠基础上减轻市场参与主体的监管负担，各国的做法可能不尽相同。

以美国《多德-弗兰克法》为例，以美国商品期货交易委员会（CFTC）为代表的监管机构在已界定的衍生品经销商（Swap Dealer）、重要衍生品参与者（Major Swap Participant）等主体分类基础上，其监管权力的域外效力多是通过已注册的SD及MSP来实现的。在此过程中，境外交易对手（如绝大部分中资交易对手）需要向已注册为SD或MSP的机构声明其主体身份，判断交易对手属于美国人士（U.S. Person）或者在交易中有美国人士提供担保（Guarantee Affiliate）或通道（Conduit Affiliate），为此目的应运而生的是2013年起开发使用的《跨境声明函》（Cross-border Representation Letter）[i]。

同样的，《欧洲市场基础设施管理条例》（EMIR）也主要以欧洲市场主体为抓手来实现EMIR的跨境适用，相信非欧盟市场参与者对于2013年起推广适用的《ISDA EMIR NFC声明议定书》（ISDA EMIR NFC Representation Protocol）也不陌生，这一文件要求市场上体（包括非欧盟主体）应当参照EMIR的分类方式（FC、NFC+或NFC-）进行自我评估，并向交易对手做出声明，从而协助受EMIR直接监管的欧洲主体能够有区分地适用EMIR的主要监管要求（包括但不限于清算要求、报告要求及适用于非清算型交易的风险缓释要求）。

《期货法》（草案）并未如此要求先对被监管主体进行分类，在场外衍生品方面，草案主要着重于相关合约安排（如单一协议与终止净额结算等机制）的有效性，而对于监管要求的跨境适用仅有部分授权性条款和原则性要求，如草案第四十条：

国务院及其金融监督管理机构将来将如何制定衍生品跨境监管实施的域外适用框架与细则，是否也同境外实务一样，需要先按照主导机构的性质来进行主体识别与区别，目前尚属未知。但从技术上而言，境内的行政法规、规章或规范性文件制定方式未必会采取境外巨细靡遗的规管方式，而多采原则性规定的方式，以提高其灵活性，减少被人为规避的风险。

此外，我们建议境内监管机构在制定细则的过程中充分考虑境内外监管的衔接，以减少从事跨境业务的市场主体重复履行监管要求的负担、避免各国（地）监管分治带来的碎片化和低效影响，提高政策的可预见性、延续性和时效性。在前述美国CFTC的跨境适用细则中，也引入了替代合规（Substituted Compliance）的概念，以对其可接受的监管区域的合规行为给予充分的尊重。

二、金融基础设施的国际认可

对于涉及金融基础设施（FMI）参与的金融衍生品交易（如场内衍生交易品以及需要入场清算的场外衍生品交易）而言，上述替代合规的主要表现形式是一国（地区）的金融基础设施能够得到其他国家（地区）监管主体的认可和接纳。甲国（地）设立主体可以通过接受乙国（地）金融基础设施提供的服务，来实现甲国（地）的监管合规要求。

这一跨境认可和接纳的主要标准是国际清算银行支付与结算系统委员会（CPSS）以及国际证券监管委员会组织的技术委员会（IOSCO）于2012年4月发布的《金融市场基础设施原则》（Principles of Financial Market Infrastructures或PFMI）。中央对手方（CCP）等各类型的金融基础设施应当逐一核实其适用的原则，形成评估报告，从而向其本国（地区）监管机构及/或他国（地区）的监管证明其在法律框架、机构治理、风险防范、财务资源的可取得性等方面符合国际标准，也使来自境外的市场参与者可放心地使用金融基础设施提供的服务。

尽管中国各大期货交易所、场外衍生品的清算所都取得了境内监管机构的合格中央对手方（Qualifying CCP）认证，并完成了PFMI的评估报告（且持续定期更新），但是它们总体而言仍处于国际认可和接纳的过程中。以上海清算所为例，其多年前即向欧洲证券及市场管理局（ESMA）提交了关于第三国中央对手方（TC-CCP）的认可申请，而ESMA目前尚未最终给予认可中央对手方（Recognised CCP）的决定；2016年，上海清算所也向美国CFTC提交了关于衍生品清算组织（DCO）的注册申请，虽然申请仍在审核中，但CFTC逐年发布无异议函（No-action Letter）以给予其临时注册豁免。在这种注册豁免函安排下，CFTC不会对上海清算所为美资金融机构提供的中央清算服务采取行政查处行动，也就意味着美资金融机构参与上海清算所组织的清算业务，也暂时不会面临美国监管风险之虞。

根据我们的观察，中国金融基础设施在获得国际认可和接纳问题上进程较缓，面临了诸多压力和各类因素，其中主要法律原因之一是我们之前长期缺乏国家层面的净额结算和履约保障的明确立法。随着《期货法》对于净额结算、结算终局性等问题的明确（尤其是这些机制在破产程序中的法律可执行性），我们相信中国金融基础设施的国际认可度将会得到实质的进步。

对等的，我们也注意到《期货法》草案对于境外金融基础设施也提出了注册或者申请豁免注册的要求：

但是本条的写法可能还有斟酌完善的空间，否则会导致市场理解的分歧，例如：具体哪种境外交易所需要进行注册或申请豁免注册？是直接面对境内最终交易者的，还是为境内期货经营机构（即境内期货公司）提供接入服务的都要符合注册要求？这一问题如能得以澄清，对于界定哪一方是“交易服务”的接受者，从而对于识别和确定权利义务的相对方也具有帮助。

后续在根据本条制定境外金融基础设施所适用的注册办法时，我们相信CPSS-IOSCO发布的《金融市场基础设施原则》可作为很好的国际标准供中国的监管机构参考。此外，我们预计此办法制定过程也会存在许多值得纳入或探讨的其他因素，诸如国际互惠原则、数据安全问题、网络安全问题、反洗钱与反恐融资问题、制裁与反制裁问题等。

三、《期货法》适用于跨境营销活动的监管原则

《期货法》（草案）第十二章（跨境管理与协作）以专章的形式强调了法律实施和适用过程中的跨境问题，尤其是第一百三十五条，对跨境营销活动进行了特别规定：

“跨境营销”绝非简单的问题，而金融服务的跨境提供则更为复杂，根据WTO体系项下的分类规则，涉及“跨境交付”、“境外消费”、“商业存在”和“自然人流动”等多个方式。而中国加入WTO时对于通过“跨境交付”、“自然人流动”方式提供银行金融服务未做出市场开放的具体承诺，因此内地监管机构对于境外金融机构未经许可在内地营销推广境外金融产品或者服务一直持审慎和保守的态度。相较之下，中国对于“境外消费”则普遍给予市场开放承诺（广告服务和保险经纪服务除外），即不予限制。

国际市场参与者在以“跨境交付”和“自然人流动”方式提供跨境金融服务时往往慎之又慎，避免通过这些方式开展的服务被视为“在中国境内开展金融业务活动”（carrying on business in China）。尤其是在国务院于1998年发布并实施《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[iii]后，禁止未经批准在中国境内从事金融业务活动，这一风险尤甚；此外，中国外汇监管框架下资本项目尚未完全开放，外汇管理部门面临较大的资金外流压力，对跨境金融服务仍持审慎监管态度。针对前述风险，具体而言有两种解决思路：一是避免在跨境营销活动中开展实质的金融业务活动；二是要将实质服务的提供地或发生地保持在境外[iv]。

所以，大多数境外金融机构所制定的跨境合规操作手册或类似制度均将其业务人员在内地营销活动限于：①不涉及具体境外产品和服务的一般营销活动；②投资者教育；以及③金融机构品牌宣传。这一原则既适用于境外金融机构业务人员身处境内时与境内客户（无论新客户还是老客户）的活动模式，也适用于他们在境外时向境内客户（无论新客户还是老客户）主动发起的活动模式。为严格践行这一原则，境外金融机构的业务人员在这一业务模式中不得谈及具体的境外产品或服务，也不应发送或携带涉及具体产品或服务的宣传资料或交易文件。

相反，仅在内地客户发起相关咨询时，境外金融机构方可有针对性地从境外提供与具体产品和服务有关的营销推介活动。这种方式也被称为“跨境反向咨询”（Reverse-enquiry on a cross-border basis）。境外金融机构希望用这种方式来构建一种新的关系模式，即境外金融机构是应境内客户的要求而被动地在境外提供产品或服务的资料和介绍，而非积极主动地“在中国境内开展金融业务活动”或“主要针对中国境内客户展开金融业务”，从而缓解前述的合规担忧情绪。在此基础之上，境外金融机构还会开发非常详细的客户意向性信息收集表单，以形成“反向咨询”的基础；仔细斟酌业务员工的话术（script），制成规范性的小册子供内部使用；并且尽量避免使用其境内关联机构的资源（以避免被认定为专门针对内地客户开展金融营销宣传活动，使境内关联机构成为境外金融机构营销行为的代理，进而放大跨境金融营销的风险）。境外金融机构在跨境展业过程中会坚持这一系列的措施并定期检视，以提高机构的合规治理水平。

跨境营销问题绝无捷径可循，没有一劳永逸的解决之道，而且随着监管政策、国内外形势的发展，呈动态变化趋势。从近几年的监管势态来看：一方面金融开放进程要求更为灵活和宽容的跨境活动，例如2019年修订的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》第三十一条，就允许“外资银行营业性机构可以依法与母行集团开展境内外业务协作，发挥全球服务优势，为客户在境外发债、上市、并购、融资等活动提供综合金融服务”；另一方面，监管亦强调国家金融主权，要求跨境交付模式项下持牌经营的重要性。从事跨境业务的金融机构也予以积极反馈，有的甚至在2021年两会中提出了建立大湾区单一金融通行证的倡议，以寻求应对之策。

反观草稿第一百三十五条的措辞则趋向于更为严格：境外期货经营机构“从事期货市场营销、推介及招揽[境内]交易者”则显得较为宽泛，既可能包括“涉及具体产品的市场营销”，也可能包括“不涉及具体产品的一般市场营销”，而其结论则是“应当经国务院期货监督管理机构批准，适用本法的相关规定”。那么则可能被解读为：境外期货经营机构开展“不涉及具体产品的一般市场营销”，也需要得到中国金融监管部门的批准，比起市场的目前理解和合理预期而言，显得较为严苛。

因此，为进一步促进跨境交流和国际化进程，市场建议对于“不涉及具体产品的一般市场营销”应当具有一定的宽容度。同时，由于第一百三十三条[v]已对期货经营机构的跨境展业进行了规范（要求应当进行注册或申请豁免注册），参考《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》相关规定，金融营销活动被视为具体金融业务开展过程中的一个环节，因此可为境外期货经营机构针对境内投资者的业务行为所吸收，可以之为抓手进行规范，而不需要另行批准。同时，在此基础上，已经获得上述注册许可的境外期货经营机构委托境内关联单位或个人进行境内营销、推介及招揽的，或可借鉴新加坡法下关于集团公司豁免资本市场服务许可证（CMS）的规定，给予宽免，以增强与境外市场的钩稽关联，提高外资在华投资意愿，体现优化版“放管服”的监管治理理念，这也与银行业条线对外开放过程中适度鼓励的境内外联动的政策具有一致性。

 四、连接未来

本篇作为系列文章的第三篇，之所以以“连接●未来”命名，不仅是希望《期货法》能够充分体现国际化视野和大局观意识，横向考虑与境外法律、实务、参与者的衔接问题；还希望《期货法》作为富含先进立法技术和金融专业性的法律，能够具备前瞻性思维与创新性眼光，纵向考虑与更具活力和厚度的衍生品市场的将来发展相兼容的问题。

未来已来，将至已至。金杜律师事务所将长期持续关注期货和场外衍生品市场的发展，为行业组织和市场机构提供专业的法律支持，携手业界同仁为相关立法工作的完善和市场法律制度的建设发展贡献力量。

[i]     该《跨境声明函》已于2021年1月由《美国人士自我披露函》（U.S. Self-Disclosure Letter）所取代。

[ii]    本条虽未直接提及场外衍生品交易中的金融机构设施，但根据第三十九条的规定“参照本法的有关规定进行集中结算”，我们预计境外金融基础设施也将适用类似的跨境监管原则。

[iii]    该办法于2021年5月1日由《防范和处置非法集资条例》废止。

[iv]    当然，将对金融稳定性构成影响的境外自动交易系统（ATS）或外汇交易经纪业务并不一定能够依赖这些缓释措施来从境内监管的域外效力中完全逃逸出来。

[v]    草案第一百三十三条：境内单位或者个人从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，国务院另有规定的除外。

境内期货经营机构转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的，该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构注册或者申请豁免注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。

境外期货经营机构接受境外单位或者个人委托，直接参与境内期货交易场所期货交易的，该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构注册或者申请豁免注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。