作者：黄建雯 刘婷 黄丹丹 郑入川 丁长瑶 陈淳 金杜律师事务所合规业务部
一、广告合规概述
（一）基本概念
1. 什么是“广告”
（1）广告的基本定义
什么样的内容及形式才属于“广告”，需要参照我国现行的法律法规中对“广告”的基本定义：
- 《广告法》第二条第一款：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
- 《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
根据上述规定，我国法律法规层面认定“广告”的关键特征在于：出于“推销”目的，对经营者自身以及其产品或服务进行“介绍”。如果经营者发布的推广信息符合该特征，则不论其是通过何种形式发布，不论其直接或间接向消费者传达，其均构成法律规范层面上的“广告”。
本文除了对发布广告的通用合规要求进行说明外，还将重点探讨的医药、医疗广告指的《广告法》领域重点监管的药品、医疗器械、医疗机构、医疗服务以及保健食品的广告合规要求。
（2）新型的广告情形
传统意义上的广告，主要包括电视广告、报纸广告等，国务院1987年发布的《广告管理条例》第二条对当时常见的广告形式进行了列举[1]。而随着科技发展与商业模式的多样化，我们生活中可以看到各类非典型的医药医疗广告情形开始出现。
- 软文
软文，是一种以间接营销为目的的新媒体文本推送，为了达成商业目的，通过诸如微信、微博的互联网媒介，以文字为主，以图片、音频、视频等为辅，间接推销产品[2]。
《互联网广告管理暂行办法》第三条列举了四种常见的互联网广告类型：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，以及法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示。
在上海某财务咨询有限公司违规发布互联网广告案中[3]，当事人取得了数个微信公众号的代运营权，实施包括但不限于文章推广发布、账号日常内容更新、广告商务对接等营销活动。2020年5月起，当事人多次发布含有宣传非药品医疗价值、某款医疗器械功效保证、以及淫秽色情内容的软文，内含大量文字、图片、包含商品价格和链接二维码等。普陀区市场监督管理局认定当事人发布的微信软文属于违法广告，于2020年10月9日对当事人做出罚款150000元的处罚。
根据上述规定中关于互联网广告的类型，结合实践中有关案例对“软文”广告性质的认定，互联网平台中常见的一些经验分享、知识科普类的软文，虽然没有人们所熟知的、传统的广告宣传用语，但极有可能被认为是一种较为常见的互联网广告形式。
- 直播营销
直播营销是近年兴起的一类互联网推广手段，是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动[4]。
2021年4月23日，国家网信办、市监总局、广电总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，为对直播营销活动的监管确立了制度基础。根据该规定第十九条：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”。
《网络直播营销管理办法（试行）》发布之前，多地监管机关就在实践中将通过网络直播方式宣传商品的行为按照广告活动进行监管。以上海某商贸有限公司涉嫌发布违法广告案[5]为例：2019年12月25日，当事人委托自然人张某以网络直播方式对其公司保健食品传统鸡精进行广告宣传行为，签署《业务委托合同》。被委托人张某于2019年12月28日在淘宝个人直播间宣传称，其宣传的传统鸡精“有一点点瘦身效果”。据此，静安区市场监督管理局认定当事人的行为违反《广告法》第十七条，于2020年6月8日对当事人做出：1）责令停止发布广告，2）罚款3000元的处罚。因此，直播营销活动为了实现销售目的，直播内容通常与“推广”紧密相关，其也可能被认定为一种互联网广告。
- 社交平台推广
除了形式的多样化，广告发布平台也随时社交平台的发展而更加丰富。通过微信、微博、抖音等社交平台开展推广同样是目前常见的营销方式之一。该模式下，私人化、平民化、普泛化、自主化的传播者，以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息[6]。
实践中同样存在通过社交平台开展推广活动被认定为发布广告的情形，在晋江某贸易有限公司发布违法广告一案中[7]：当事人发布朋友圈，使用“质量好到无法挑剔”“质量超好”“量大价优”等用语介绍所销售的口罩，且经查证，当事人在微信朋友圈宣传的“N95级别儿童口罩”，实际属于执行标准GB/T32610的普通防护口罩。据此，2020年6月28日，晋江市市场监督管理局对当事人销售的“儿童立体口罩”“一次性普通口罩”发布虚假广告信息的行为，责令当事人停止发布违法广告并在原发布的朋友圈消除影响，处以罚款2200元。
通过以上案例可以发现，尽管上述推广信息通过不同平台、不同模式发布，但其均符合前文中：出于“推销”目的，对经营者自身以及其产品或服务进行“介绍”的特征，市监部门因而认定上述推广活动属于发布广告。因此，如果医药行业的经营者出于推销目的，发布了对其自身或其经营的产品、服务的介绍，其即成立发布医药广告，并将适用各类法律法规与主管部门对于广告监管的普适性要求以及医药广告监管的特殊要求。
2. 广告涉及的主体
根据《广告法》第二条，一般意义上的广告涉及广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人等主体。其各自的含义分别如下：
- 广告主：是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
- 广告经营者：是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
- 广告发布者：是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
- 广告代言人：是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
纸质媒体、电视广播等传统广告涉及的主体通常局限于《广告法》第二条规定的四类主体。相比之下，互联网广告涉及的主体则较为复杂。就广告发布者的认定，以社交应用推广为例：通过社交平台发布广告，发布者的认定涉及两个层级，平台的运营方与账号的运营方。对于两者中哪一方是互联网广告的发布者，《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”相比于传统广告的广告发布者，互联网广告发布者的认定增加了“核对广告内容、决定广告发布”的要求，实践中广告是否发布更多是由账号运营方决定，因此多数情况下，互联网广告发布者是由账号运营方担当。
而程序化购买模式下的主体认定更加复杂，程序化购买是指基于自动化系统（技术）和数据来进行的广告投放，广告主并不事先确定广告的发布者、发布时间等，广告的购买则由平台来执行。《互联网广告管理暂行办法》第十三至十五条对程序化购买做了最基本的规定，程序化购买模式在传统广告的基础上增加了：广告需求方平台（整合广告主需求，为广告主提供发布主服务）；媒介方平台（整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务）以及广告信息交换平台（提供数据交换、分析匹配、交易结算等数据处理服务）。程序化购买下互联网广告发布者、广告经营者由广告需求方平台的经营者担当。
（二）涉及的主要法律法规
经过多年的发展，我国医药广告监管制度建设工作不断发展、完善，初步形成了“多层级，多角度”的医药广告监管制度体系。
现行医药广告监管制度体系涉及的规范性文件数目繁多，主要分为以下四类：
- 广告宣传领域一般性规范：
此类规范主要包括《广告法》《互联网广告管理暂行办法》《广告管理条例》等。上述法律法规作为广告宣传领域最基本、最通用的规范，规定了商业广告活动的一般要求，是医药广告监管制度体系的基础。
- 涉及广告宣传领域基本要求的规范：
此类规范主要包括：《反不正当竞争法》（禁止混淆、虚假宣传、损害竞争对手商业声誉或商品声誉等不正当竞争行为）《消费者权益保护法》（明确虚假广告、虚假宣传侵害消费者权益的法律责任）以及《商标法》《著作权法》《专利法》（规定商业广告活动中的知识产权事项）等法律法规。
- 医药医疗及保健食品广告专门规范
此类规范主要包括《医疗广告管理办法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等等。这一类规范针对医药广告在监管上的特殊要求做出了专门规定，应当是医药企业梳理广告宣传领域违规风险与合规义务的工作重点。
- 涉及广告的医药领域规范
此类规范主要包括《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《食品安全法》等。尽管不直接针对医药广告，但此类规定中仍然规定了医药、医疗、保健食品广告监管方面的关键要求，应当收到医疗机构、医药产品、服务的提供者、经营者的高度重视。
我国的医药广告监管制度体系
（三）对发布广告的基本要求
任何广告都需要遵守法律法规对于广告活动的基本要求，医药医疗及保健食品广告亦不例外。现行法律对于发布广告的基本要求主要有两个方面：广告的投放渠道和方式是否合法，广告的内容是否合法。
对于上述列举的广告发布合规要求中，与医药医疗及保健食品广告关联性较强、或医药广告中常常涉及的主要有以下几项：
1. 广告的可识别性
根据《广告法》第十四条：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。《互联网广告管理暂行办法》第七条同样规定：互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。
对于医药广告，广告不具有可识别性的常见情形主要集中在报纸、电视等传统广告中，广告的内容形式与新闻报道或是电视节目、报刊专栏等内容高度相似，从而误导消费者。经营者应当检查广告的内容是否存在对于广告性质含糊不清，容易让消费者误解为非广告内容的风险。如确实存在误解的风险，则经营者应当在广告素材中显著标明“广告”字样，以便消费者正确理解。
2. 广告投放渠道涉及中小学校、幼儿园及其教材和周边等
根据《广告法》第三十九条：不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。《广告法》第四十条还专门规定，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。
实践中较为常见的违规情形包括：经营者与中小学校、幼儿园工作人员联系后，假借“口腔健康检查”“视力健康测试”等公益活动目的，进入校园变相开展广告活动，并向中小学校学生发放宣传材料等等[8]。经营者应当在发布广告前检查开展商业广告推广及发布商业广告的渠道是否涉及中小学校、幼儿园;中小学生和幼儿的教材教辅、文具、校服、校车等。
3. 标示不具有权威性的引证内容
根据《广告法》第十一条：广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
如广告中存在引证内容，经营者应重点审查：
- 引用的内容是否真实、准确；
- 该等引述内容是否可验证；
- 是否清晰注明引证内容的出处；
- 根据引证内容的上下文确定印章内容的适用范围、有效期等是否清晰的在广告中说明，是否会造成令人误解的信息。
4. 以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者
《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《反不正当竞争法》第八条也规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
虚假广告历来是医药医疗及保健食品广告违规行为的“重灾区”，而虚假医药广告主要有以下几种情形：
- 所提供的医药产品或服务中的成分、技术不真实，例如使用“益母草暖宫贴”“薰衣草暖贴”等内容宣传实际并不包含益母草及薰衣草成分的产品[9]；
- 医疗机构或医疗机构工作人员的资质不真实，如将“主治医师”宣传为“主任医师”[10]；
- 所提供的医药产品或服务的疗效不真实，例如宣传“种植牙技术无论美观度还是功能性完全超越真牙” [11]。
经营者应当注意对照广告内容中关于产品或服务的以下内容的表述是否清晰、准确，以及是否与事实相符：
- 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉、允诺、使用效果、用户评价等；
- 服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉、允诺、接受服务的效果、用户评价等；
- 表明推销的商品或者服务附带赠送的，是否明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式；
- 若使用了相关科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，该等信息是否真实且可验证。
5. 广告内容中包含禁止性内容
《广告法》第九条列举了以下广告中的禁止性内容：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
在医药医疗及保健食品广告中，常见的禁止性内容包括了：国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；[12]国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；[13]绝对化用语；[14]淫秽色情、[15]恐怖血腥的内容等。
需要注意的是，关于绝对化用语，原上海市工商管理局于2012年发布了《关于保健食品广告用语的审查要求》，列举了：夸大性词意（如强力、特效、全效、强效、奇效、高效、速效、神效等不切实际的用语）；绝对化词意（如：最、第一、顶级、冠级、极致、超凡等。）两类绝对化用语。重庆市市场监督管理局同样在其《广告活动负面清单》中列举了：“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量消费的内容。”经营者应当主动了解常见的广告禁止性内容，并在广告发布前对相关内容进行审查。
6. 广告内容涉及行政许可的行政许可内容不相符
《广告法》第十一条规定：广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告素材是否涉及行政许可，比如，若广告内容涉及特殊产品如药品、医疗器械，则应取得药品、医疗器械的广告审查批准；若广告内容涉及法律、行政法规规定须经许可才能从事的特定活动，如医疗美容服务，则应取得医疗机构执业许可证。如有前述情形，经营者应当进一步检查并核对相关许可文件，确保广告的内容与许可的内容相符合。
7. 涉及专利宣传的内容不真实有效
根据《广告法》第十二条：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。
若广告内容中包含对专利产品、专利方法、已取得专利等内容的宣传，则经营者应就该产品是否确实使用了该等宣传的专利；该等专利在广告发布期间是否在有效期内，是否已经被授予专利权，是否存在专利被终止、撤销或无效的情况；广告中是否具体注明专利号及专利种类进行审查。经审查相关产品确实取得专利权，计划在广告中就相关专利进行宣传的，应当按要求标明专利号和专利种类。
8. 贬低其他生产经营者或产品的内容
根据《广告法》第十三条规定：广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。经营者应当关注广告内容中是否存在对其他生产经营者的商品或者服务的描述，比如将广告产品与其他品牌、产品进行比较，并做出其他产品不如广告产品的表述等。
9. 非医疗、药品、医疗器械广告包含或暗示了疾病治疗等功能
《广告法》第十七条规定：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
比如经营者发布保健食品广告，就应当审查：广告内容是否表达、暗示了其具备某种疾病治疗、预防等功能；是否使用了医疗用语、或者会易于让消费者误解产品可能为药品或医疗器械的用语。此外在实践中，除了在广告中明示非医药产品或服务具有医疗功能外。在非医药产品或服务的广告中引用《中华药典》《本草纲目》《黄帝内经》等医学书籍同样构成违反《广告法》第十七条。[16]经营者应当避免在非医疗、药品、医疗器械广告引用医学书籍内容。
10. 广告代言人的使用不规范
根据《广告法》第三十八条：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。
若广告中使用了广告代言人的，应注意审查以下事项：
- 广告产品是否属于医疗、药品、医疗器械、保健食品等不得利用广告代言人做推荐、证明的特殊产品；
- 广告代言人是否真实使用过所代言的商品或者接受过所代言的服务；
- 广告代言人是否为不满十周岁的未成年人；
- 广告代言人在三年内是否因在虚假广告中作推荐、证明受到过行政处罚。
（四）涉及的法律责任
与广告相关的法律责任涵盖了民事责任、行政责任、刑事责任全部三种。除广告本身违规违约带来的影响外，法律责任还可能是基于广告违规而引发的侵权、违约或违法行为。
1. 民事责任
现行法律下，广告违规涉及的民事责任主要是由于侵权所导致。
首先，《广告法》第五十六条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。类似的规定同样出现在《消费者权益保护法》之中[17]。
其次，根据《广告法》第六十八条规定，广告主体违规发布广告并构成下列侵权行为的，依法承担民事责任：在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品、服务的；在广告中未经同意使用他人名义或者形象的。除此之外，实践中常见的广告侵权行为也包括：侵犯他人著作权，侵犯他人商标权，以及广告内容侵犯他人人格权等。
2. 行政责任
我国现行医药医疗及保健食品广告监管制度体系中，大部分制度文件规定的执法主体为各级市场监督管理局、药品监督管理局、卫生行政部门以及网络安全和信息化管理部门等。因此，医药医疗及保健食品广告违规在大多数情况下涉及行政法律责任。具体内容将在后文有关医药广告内容监管、审查的部分进行详解。
3. 刑事责任
除行政责任外，医药医疗及保健食品广告违规行为严重的，还可能触犯《刑法》中的多类罪名。
首先是虚假广告罪，《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
其次，如果医药广告所推广的产品本身质量存在严重瑕疵，属于不合格或假冒伪劣产品。广告主、广告经营者或广告发布者还可能触犯《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条或第一百四十五条，构成生产、销售假药、劣药或不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的帮助行为。此外，侵犯他人知识产权是常见的违规广告行为类型，因此医药广告违规还可能触犯《刑法》第七节规定的知识产权犯罪。
最后，根据《刑法》第二百二十一条，广告内容捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，还可能触犯损害商业信誉、商品声誉罪。
二、药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的内容监管
（一）对药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的特殊要求
1. 药品、医疗器械、保健食品、医疗广告概述
（1）药品广告
首先，部分药品完全禁止广告。根据《广告法（2021修正）》和《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品；军队特需药品、军队医疗机构配置的制剂、医疗机构配置的制剂，以及依法停止或者禁止生产、销售或者使用的药品，均不得发布广告。
其次，处方药和非处方药的广告要求不同。针对处方药，处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告，并且处方药广告还应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”。非处方药则相对宽松，可以按照药品广告的相关规定在一切大众传媒上发布广告，但是需要显著表明非处方药标识（OTC）和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。
再次，所有的药品广告的内容均不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。
（2）医疗器械广告
首先，部分医疗器械完全禁止广告。根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的规定，戒毒治疗的医疗器械，以及依法停止或者禁止生产、销售或者使用的医疗器械，不得发布广告。
其次，医疗器械范畴广、种类繁多，适用范围广，既包括日常使用的医疗器械诸如创口贴、棉签、血压计、温度计、避孕套、隐形眼镜、轮椅车等，也包括复杂的医用设备，例如，医用X射线设备、医用核磁共振设备等。因此，虽然医疗器械在法律上根据风险程度分为三类，但是在广告层面，医疗器械可以大致分为“To B类医疗器械”和“To C类医疗器械”，To B类医疗器械的用户主要是医疗机构，To C类医疗器械的用户主要是消费者个人。对于To C类医疗器械广告，即推荐给个人自用的医疗器械的广告，需要注意应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。
此外，所有的医疗器械广告的内容都应当以药品监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或备案的产品说明书内容为准。医疗器械广告涉及医疗器械名称、适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的，不得超出注册证书或备案凭证、注册或备案的产品说明书范围。医疗器械产品注册证书中有禁忌内容、注意事项的，广告应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
（3）保健食品广告
首先，根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的规定，与药品、医疗器械广告类似，保健食品广告的内容也应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。
其次，保健食品的销售团队庞大，且用户以个人消费者，尤其是中老年消费者居多。企业要避免在产品宣传、推销过程中引起消费者对于其所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，及发布含有类似“抢购”等诱导性促销信息，作出包含“安全”“安全无毒副作用”“延缓衰老”等功效承诺或安全性承诺、明示或暗示企业销售的保健食品可以治疗其所患疾病的广告。
再次，部分企业在销售保健食品时，会采用先为消费者提供免费体检，继而根据体检结果向消费者有针对性地推荐产品的方式。需要注意的是，体检属于诊疗行为，开展体检的机构需要具备医疗机构执业资质。如保健食品销售企业并不具备医疗机构执业资质，则需要寻求有资质的医疗机构开展合作、并根据该等医疗机构出具的体检报告及其对体检报告的解读推荐产品。此外，保健食品仅具备保健功能，不具备疾病治疗等功能，企业在推荐保健食品时，切勿明示或暗示企业销售的保健食品可以治疗其所患疾病。
最后，互联网是发布广告的重要渠道之一。实务中，许多保健食品企业通过发布科普类文章、视频，邀请专家进行访谈等方式介绍健康、养生知识，起到直接或间接地推广其产品和品牌的效果。企业在为消费者提供该等信息时，要注意不要将企业的特定产品与文章、视频的内容直接关联，避免以介绍健康、养生知识等形式变相发布保健食品广告的风险。
（4）医疗广告
根据《医疗广告管理办法（2006修订）》和《医疗机构管理条例（2016修订）》的规定，医疗广告是指，利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告；适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。非医疗机构不得发布医疗广告，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。
对医疗广告的监督管理主要分为广告审查和广告监管两个方面。医疗机构发布医疗广告，由卫生行政部门、中医药管理部门负责广告审查，由市场监督管理部门负责广告监管，卫生行政部门、中医药管理部门予以配合监管。
相较于药品、医疗器械、保健食品广告，医疗广告特殊性在于其不仅要遵循禁止性规定（即不违反下述负面清单的内容），而且内容只能包含以下项目：（1）医疗机构第一名称；（2）医疗机构地址；（3）所有制形式；（4）医疗机构类别；（5）诊疗科目；（6）床位数；（7）接诊电话；以及（8）联系电话。同时，前述第（1）至（6）项的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致[18]。
虽然2015年7月9日发布的《医疗广告管理办法（修订稿）》（征求意见稿）删除了上述第（1）至（8）项的医疗广告范围限制，但是由于征求意见稿尚未颁布实施，因此，按照现行有效的《医疗广告管理办法（2006修订）》的要求，医疗广告仍然需要遵循上述内容限制。
2. 药品、医疗器械、保健食品、医疗广告负面清单
根据《广告法（2021修正）》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》《医疗广告管理办法》的规定，如下总结了药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的负面清单，即该等广告禁止的具体内容或情形：
3. 药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的违规典型案例分析
根据上述表格列出的负面清单，药品、医疗器械、保健食品广告中禁止的具体内容或情形整体上比较相近，医疗广告禁止的具体内容或情形相对独立；因此，本节分为两个部分分析广告违规的典型案例，一部分是药品、医疗器械、保健食品广告中常见的违规典型案例，另一部分是医疗广告的违规典型案例。
（二）药品、医疗器械、保健食品广告违规典型案例分析
1. 广告内容超出注册证、说明书范围或不一致
根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第5条、第6条和第7条的规定，药品、医疗器械、保健食品的广告内容应当以有关监督管理部门核准的说明书、批准的注册证书或备案凭证、注册或备案的产品说明书为准，不得超出前述范围。
但是，根据《上海市市场监督管理局2020年“三品一械”广告审查情况通报》，实践中，部分企业为了促进销售，扩大使用人群，在广告设计中出现超范围的问题。例如，某药品图文广告中宣传产品“广谱抗菌”，但产品说明书“只针对真菌”，广告宣传的“广谱抗菌”超出了说明书“只针对真菌”的范围；又如，某低频治疗仪注册证的适用范围为“通过按摩和神经电刺激的方法可缓解肌肉酸痛、预防肌肉发生废用性萎缩及促进肌肉功能恢复”，广告宣传“缓解疲劳，强化肠蠕动”，广告宣传的“强化肠蠕动”超出了注册证的范围；再如，某隐形眼镜注册证的适用范围是“适用于矫正无眼部疾病，有晶体眼人群的近视，散光度数小于-2.00D的患者配戴，不会干扰视力”，但广告中宣传了“远视”，超出注册证的适用范围等。
2. 广告假冒专家、权威机构的名义和形象作证明进行宣传
根据2017年全国工商总局发布的《全国工商和市场监管部门查处“医药广告表演者”违法广告典型案例》，其公布了13个查处的涉及“医药广告表演者”的典型案例。
例如，在吉林省电视台发布违法广告案中，当事人发布“明目二十五味丸”等广告，广告利用“高振宗”扮演的专家作推荐证明，违反《广告法》第46条等规定，吉林省工商局作出行政处罚，责令当事人立即停止发布违法广告并罚款；又如，在河南省宜阳县易通信息传媒有限公司发布违法广告案中，当事人发布“康谷丹舒筋活络丸”等广告，广告利用“李炽明”扮演的专家作推荐证明，含有表示功效的断言保证、说明治愈率有效率等内容，违法《广告法》第16条的规定，河南省宜阳县工商局作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告并罚款等。
3. 广告含有与其他竞争品牌对比的内容
《广告法》第16条明确规定，药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。但是，在实践中，为了突出自身品牌产品的优越性，将自身产品与其他品牌产品进行对比广告。
例如，认证审评中心广告审查部2020年8月发布的《广告审查常见问题》中提到，某产品将其防针刺伤动静脉留置针直型液体通路与竞争产品的液体通路进行对比，并配图比较自身产品与竞争产品的内部表面积、平均对数菌落形成单位等数值，被认定为广告含有与竞争品牌比较的内容，违反《广告法》的规定。
4. 广告含有功效的断言保证或承诺
《广告法》第16条和第18条明确规定，药品、医疗器械、保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证。但是，在实践中，药品、医疗器械、保健食品广告含有功效、安全性的断言或者保证的广告屡禁不止。
根据认证审评中心广告审查部2020年8月发布的《广告审查常见问题》中列举的案例：某避孕套广告含有“中国润滑效果出众的避孕套”的内容，某隐形眼镜广告含有“8小时不干涩”或“采用适度多含水的材料保持眼部不易干涩”的内容，以及某保健品广告含有“击退疲劳、随时振奋精神”的内容，均属于含有功效的断言或保证，违反《广告法》的规定。
5. 通过微信群聊、公众号、朋友圈宣传也构成广告
正如前文有关广告的定义中所提到的，利用微信、朋友圈等社交平台作为媒介，以文字、图片、视频或网页链接等多种形式，向公众宣传、推荐经营者所经营的商品，本质上也属于通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品，符合《广告法》对广告的定义，属于商业广告活动，应受《广告法》的调整和约束。
实践中，多地监管机关亦将通过微信群聊、公众号、朋友圈等平台宣传商品的行为按照广告活动进行监管。例如，某当事人在微信群聊、微信朋友圈中发布广告，其内容不符合《广告法》的规定，被长春市工商行政管理局处以罚款10万元[19]；某当事人在微信公众号发布广告，其内容不符合《广告法》的规定，被台州市市场监督管理局处以罚款1万元[20]等。根据我们在公开渠道的检索，在多个行政处罚案例中，监管机关均对当事人利用微信群聊、公众号、朋友圈作为媒介发布广告宣传中的违法行为进行了处罚。
（三）医疗广告违规典型案例分析
2019年3月21日，国家卫健委、中央网信办、国家发改委等八部委联合发布《医疗乱象专项整治行动方案》，对包括发布违法医疗广告和虚假信息行为在内的，目前医疗行业存在的危害人民健康权益的违法行为进行打击。随后，为响应国家政策，多个省市也同步出台了相应的各省市整治行动方案，例如，《上海市医疗乱象专项整治行动方案》、《河北省医疗乱象专项整治行动实施方案》、《广东省卫生健康委等8部门关于开展全省医疗乱象专项整治行动的通知》等，对查处本省市违规医疗广告工作的作出进一步详尽规定。
根据上述，医疗广告违规的典型情况主要包括如下：
1. 冒用或假借国内外知名医院、知名专家进行虚假宣传，误导诱导患者的行为
部分不规范医院通过互联网渠道投放医疗广告、误导消费者。2019年3月，上海市市场监督管理局公布十大侵犯消费者权益案例，其中包括“8家民营医院不正当竞争系列案”。在该系列案件中，8家民营医院分别通过百度竞价排名发布虚假广告、利用微信小程序名称混淆其与知名医院关系、利用官网或者微信小程序进行虚假宣传等方式，使患者误以为这些民营医院与知名公立医院存在特定联系。2018年下半年，执法部门立案查处，随后依法对相关当事人进行了行政处罚[21]。
2. 变相发布医疗机构广告
《医疗广告管理办法》第十六条规定，禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。实践中，利用新闻形式、通过健康咨询节目、医疗资讯节目变相发布医疗机构广告层出不穷。
例如，某当事人在其网站的新闻中心-患者故事页面，展示了其患者在当事人医院治疗的案例介绍，以及患者与医护人员的合影照片等宣传内容，构成利用新闻形式变相发布医疗广告的行为，被北京市昌平区市场监督管理局处以罚款4500元[22]；某当事人在清远广播电视台FM88.7广播频道一档名为“健康满分”、主要介绍“腰椎间盘突出症”疾病诊断、治疗方法的专题广播节目中，涉嫌存在以介绍健康、养生知识为由，对清远市人民医院进行介绍，构成以介绍健康知识形式变相发布医疗广告的违法行为，被清远市市场监督管理局责令改正违法行为、并处以罚款10000元[23]等。
3. 利用患者、医生形象或利用广告代言人作推荐、证明
《广告法》第十六条规定，药品广告不得利用广告代言人作推荐、证明；《医疗广告管理办法》第七条规定，医疗广告不得利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明。
实践中，不少医疗广告因违反前述规定而被监管机构处罚。例如，在黑龙江省市场监督管理局近期发布的2019年十大违法广告典型案例中，包括五起医疗广告违法案例，其中三起案例涉及利用患者、医生、代言人对医疗机构作推荐、证明。在某美容医院违法医疗广告案中，当事人利用公司签约模特的资料和形象进行宣传，构成利用广告代言人发布医疗违法广告行为，被责令停止发布、并处以罚款110000元。在某口腔医院违法医疗广告案中，当事人利用患者名义及形象作推荐证明，被责令停止发布、并处以罚款2000元。在某医院互联网违法医疗广告案中，当事人利用医生作证明，介绍医疗技术和诊疗方法，被责令停止发布、并处以罚款10000元。
三、药品、医疗器械、保健食品及医疗广告的审查
（一）药品、医疗器械、保健食品、医疗机构及医疗服务广告审查适用的法律法规
除需要注意药品、医疗器械、保健食品、医疗机构及医疗服务广告内容方面的要求之外，企业在利用各种媒介和形式发布药品、医疗器械、保健食品、医疗机构及医疗服务广告时，还应注意相关广告的审查要求。
该等广告发布前，企业应将该等广告内容提交广告审查机关进行审查并取得相应批准文号，未经审查不得发布。目前，药品、医疗器械、保健食品、医疗机构及医疗服务广告审查，适用《广告法》、《药品管理法》及其实施条例、《医疗器械监督管理办法》及其实施条例、《医疗广管理办法》中的相关规定。
（二）药品、医疗器械、保健食品、医疗广告审查常规事项
我们在后附表格中，总结了申请人在申请药品、医疗器械、保健食品、医疗广告审查过程中涉及的常规事项，包括审查机关、主要提交材料、广告内容、必须标注的项目等内容，供读者参阅。
（三）药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的审查范围
1. 并非所有的药品、医疗器械、保健食品、医疗广告发布前均需要审查
就药品、医疗器械、保健食品广告而言，如该等广告中只宣传产品名称（含药品通用名称和药品商品名称）的，则无需对广告内容进行审查。[24]也就是说，如果除介绍产品名称外，企业不在广告中进一步介绍产品，则无需提交广告审查机关审查。
就医疗广告而言，对于医疗机构在其法定控制地带标示仅含有医疗机构名称的户外广告，无需申请医疗广告审查和户外广告登记。[25]此外，考虑到医院利用自身网站、内部期刊、门诊病历发布本院的机构简介、科室设置、专科特点、门诊安排等内容的情形非常常见也具有必要性，医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。[26]
2. 除传统媒介外，利用直播等新兴媒介发布的药品、医疗器械、保健食品、医疗广告，同样适用审查要求，但实践中可能无法取得批准文号
直播带货构成广告的，应当符合《广告法》等法律法规的相关规定；以直播方式发布的药品、医疗器械、保健食品、医疗广告，亦应提交广告审查并取得相应批准文号。[27]同理，剧综节目广告植入、明星口播、大V或博主带货等利用新兴媒介发布药品、医疗器械、保健食品、医疗广告的行为，同样需要提交广告审查。
实践中，存在未经审查利用网络直播发布应当事先进行审查的广告从而被监管机关处罚的相关案例。例如，某当事人委托某主播在淘宝个人直播间进行直播，发布保健食品广告，事先未经广告审查机关对广告内容进行审查，构成未经审查发布保健食品广告的行为，被上海市静安区市场监督管理局处以罚款人民币3000元[28]。又如，某当事人在“青少年近视防控专家座谈”的直播活动中，加入未取得《医疗广告审查证明》的“OK”镜的医疗器械广告，构成未经审查发布广告的违法行为，被温州市市场监督管理局处以没收广告费7050元及处罚款14100元的行政处罚[29]。
但是，由于提交广告审查时需要提交与发布内容一致的广告样件，直播广告不同于传统广告以固定内容在不同地点、渠道多频次发布；直播广告的内容具有即兴、随机、互动等特征，因此，直播广告难以做到每次发布内容均与广告样件一致，进而实践中存在直播广告无法取得广告批准文号的情形。
就此问题，有观点认为直播中即兴的、随机发挥的与粉丝之间的互动内容可能不构成广告，但是，对于直播过程中涉及商品推销、推荐的内容属于广告，应当进行事先审查和审核。[30]故此，我们建议，有投放网络直播广告需求的企业需要注意遵守广告审查相关法律法规的要求，密切关注该等法律法规的更新及官方解释，并与当地市场监督管理部门保持良好的沟通。
[1] 《广告管理条例》第二条：凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。
[2] 高俊、何静、谢方舟，《养生软文套路深，广告新规招数狠》，https://mp.weixin.qq.com/s/fmHYY1ryuwzZNIV_WMS7Uw，（最近访问：2021年6月22日）。
[3] 沪市监普处〔2020〕072020000353号
[4] 《网络直播营销管理办法（试行）》第二条。
[5] 沪市监静处〔2020〕062020000193号
[6] 全开明，《以后拼的是专业——谈工商总局对新媒体账户的监管》
[7] 晋市监处字（2020）12-118号
[8] (栗)市监(广)罚决〔2019〕11号
[9] 沪监管杨处字〔2019〕第102018002781号
[10] 穗云工商处字［2018］2490号
[11] 瑞市监处字〔2019〕158号
[12] 京工商西处字〔2019〕第184号
[13] 温市监广〔2015〕1号
[14] 沪市监杨处〔2020〕102019002697号
[15] 榕市监执罚〔2019〕1-13号
[16] 杭市管罚处字〔2019〕2203号
[17] 《消费者权益保护法》第四十五条：消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
[18] 《医疗广告管理办法（2006修订）》第六条。
[19] 长工商行处字〔2018〕936号
[20] 台市监稽处〔2019〕4号
[21] 沪工商检处字[2019]第320201810047号
[22] 京昌市监工罚（2020）233号
[23] 清市监处字[2020]8号
[24] 《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第23条。
[25] 《医疗广告管理办法（2006修订）》第15条。
[26] 《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复（卫医函[2008]127号）》
[27] 2021年4月，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，该办法于2021年5月25日生效。根据该办法第19条的规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。根据《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》第三条第（五）款的规定，在网络直播营销活动中发布法律、行政法规规定应进行发布前审查的广告，应严格遵守广告审查有关规定。未经审查不得发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。
[28] 沪市监静处[2020]062020000193号
[29] 温市监处字[2021]68号
[30] 见《中国市场监管报》，《网络直播营销活动监管中的<广告法>适用》，2020年11月19日。前述文章提及天津市市场监管委工作人员表示 “虽然，直播带货的很多内容具有即兴、随机、互动等特征，但是，负责任的网络直播者在商品的筛选、主播的培训、内容的审核均事先投入了大量的精力，涉及商品推销、推荐的内容多为事先准备，由主播即性、随机发挥的内容主要是与粉丝互动的内容，这些互动内容一般不构成广告。因此，对直播广告内容进行事先审核、审查具有可行性及必要性。