作者：吕梦丹 金杜律师事务所争议解决部
前言
此次河南遭遇罕见持续强降雨袭击，灾情异常严重。我们第一时间启动了灾区关怀服务，提供了人文捐助，用于支持河南抗洪救灾及灾后重建工作。同时，我们也收到了社会各届对于因洪灾而引发的法律问题的咨询。为此，我们发挥行业优势和专业特长，编写了有关河南抗洪救灾及灾后重建专题文章，以期为河南及其他地区在遭受自然灾害时和灾后重建时遇到的法律问题提供参考。
一、不可抗力
1. 什么是不可抗力？此次河南暴雨是否属于不可抗力？
《民法典》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
需要结合当地暴雨情况来判断，标准为是否达到了不能预见、不能避免且不能克服的程度。以郑州为例，第一，受极端气候活动影响，2021年7月20日前后郑州暴雨最大单日降雨量超过500mm，突破历史极值，已经超出预期，属于不可预见。第二，暴雨作为一种自然现象，不能避免。第三，如果当事人在已经尽到了充分的注意义务并采取了一切必要可行的防护措施的情况下，但仍无法避免损失的，则为不能克服，此次暴雨降雨量过大，基本无法通过履行注意义务或采取防护措施避免损失。因此，本次郑州市在2021年7月20日前后的暴雨构成不可抗力事件。
2. 合同当事人是否可以本次暴雨构成不可抗力为由主张免除民事责任？
合同当事人如拟援引不可抗力免责，需要满足本次暴雨作为不可抗力事件影响到合同义务的履行，即暴雨和当事人无法履行合同之间存在因果关系。
因此，如果当事人在降雨前就应当履行而迟延履行的，或者降雨仅导致当事人履约能力下降但并未实质导致履约不能，或者降雨对某些履约行为没有影响（比如可以通过网络或者远程方式完成的履约），或者履约届期时当地灾情已经相对可控或者合同是暴雨发生后签署的，或者不能履约是暴雨和其他综合因素造成，或者暴雨仅造成部分履约不能等情况，都可能因缺乏因果关系或者原因力有限而无法全面或者部分实现不可抗力免责抗辩。
实践中，法院对不可抗力在个案中的运用一般从严把握，不仅认定不可抗力存在一定难度，而且在认定不可抗力对个案的因果关系上也持相对高的证明要求和认定标准。
法律依据：《民法典》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”
3. 不可抗力免责的范围？
若能成功抗辩不可抗力免责，则在因不可抗力直接导致的不能履约的范畴内，当事人不承担违约责任。所谓违约责任，在我国《民法典》项下主要包括：继续履行、采取补救措施（修理、重做、更换、退货、减价）、赔偿违约损失（包括支付违约金、定金等方式）等。
需要注意的是，不可抗力所导致的合同免责，免除的仅是因一方不能履行合同所产生的违约责任，而非合同相对方的全部责任。例如，如果在交易中，双方约定了定金条款，受暴雨影响导致卖方无法按照约定时间交付货物，则卖方可以主张不适用定金罚则向对方进行双倍赔偿，但卖方收取的定金应当向买方退还。
同时，能够免除的责任范围需要特别结合在个案中：（1）受不可抗力影响的履约范围大小；（2）受不可抗力影响的履约方式；（3）金钱给付之债很难免责；（4）责任分担是否满足公平原则等其他需要酌情综合考虑的因素等。实践中，即使存在不可抗力，当事人全面免责的情况也并非普遍现象。
法律依据：《民法典》第五百九十条第一款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外…..”
4. 一方当事人如拟援引不可抗力抗辩，应当如何提起主张以及履行哪些义务？
通知义务：当事人有义务对不可抗力情况向相对方进行通知。一般要求通知暴雨的发生以及暴雨对合同可能的影响等情况。如果因为暴雨，提出履约抗辩的当事人还有些具体且有针对性的阻却履约事由，比如其生产工厂被暴雨淹没，其对外运输途径，包括铁路、公路运输等均被阻断，客观上无法获得原材料，生产产品也无法运输出去等，则此类情况也需要在发生后及时通知相对方。
证明义务：对于“不可抗力”发生提供证明（主要为官方文件或其他权威性及证明力高的材料）并向对方说明/证明履行不能及该等不可抗力事件与履行不能之间的因果关系。
在暴雨灾情下，对于暴雨的发生、严重性、对当地造成的影响等事实，在国内均有公开的新闻或文件可以查询和证明，而且基本在国内交易主体知悉的范围内，证明责任比较容易满足。不过在特定个案情况下，当事人可能还需要对适用于其的情况进行证明，比如：具体工厂的受灾情况，道路封闭情况、快递停运情况等等。
法律依据：《民法典》第五百九十条第一款规定：“……因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
5. 未能通知的后果是什么？当事人完全不能援引不可抗力进行抗辩了吗？
《民法典》的五百九十条规定，发生不可抗力应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。因此，法律规定通知义务的核心目的是给相对方采取减损措施的机会，防止损失扩大。如果未能及时履行通知义务，不意味着当事人不能以不可抗力免责，但是很可能需要承认相对方未能及时减损而导致的扩大损失。
6. 相对方未采取减损措施的法律后果是什么？
相对方应当在获悉不可抗力后采取适当措施防止损失扩大，不然扩大的损失可能由相对方自行承担责任。比如：当事一方因暴雨灾情影响无法如期发货，通知相对方后，相对方如可以采取另行采购等合理方式减损，而完全未能采取的，则扩大损失应自行承担。
法律依据：《民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”
7. 在什么情况下可以不可抗力解除合同？
不可抗力可以在满足一定条件下实现免除责任的效果，也可以达到解除合同的目的。但是以不可抗力为由要求解除合同的难度非常大，需要达到“不能实现合同目的”的程度。可以说，实践中成功以不可抗力实现免责抗辩的情况有限，以不可抗力实现合同解除的更为有限。
法律依据：《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”
二、情势变更
1. 什么是情势变更？
因当事人不能预见的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生重大变化且继续维持合同会造成明显不公的情况下，通过变更或者解除合同在当事人之间进行风险分担。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
2. 情势变更的构成要件是什么？
（1）适用情势变更需要满足以下条件：
（2）情势变更发生的时点是在合同履行过程中；
（3）“情势”：出现了当事人在签约时不能预见、不属于商业风险的客观情况变化。例如货币贬值、法律变动与行政行为、灾难与其他经济因素的变化等。相对于不可抗力，该等变化可能有一定的可预见性，并非完全无法避免或克服。
（4）“变更”：必须达到重大的程度，即合同赖以成立的环境或基础发生异常的变动；如继续履行原合同，将对当事人明显不公平或不能实现合同目的。
3. 2021年7月河南暴雨是否构成情势变更？
需要结合个案情形具体分析。
2021年7月以来，河南部分地区发生特大暴雨进而引发洪涝灾害，该等情况是否构成情势变更，需要审查上述构成要件是否满足。
以郑州市为例，根据郑州市气象局对本次特大暴雨的梳理和总结，河南暴雨三天的降雨量相当于以往一年的总降雨量，显然超出预期，因此河南暴雨属于不可预见、难以防范的非商业风险的重大变化。
在个案背景下，当事人需要证明河南暴雨对合同履行造成的影响达到了对当事人显失公平或不能实现合同目的重大程度，法官在个案中存在自由裁量的空间。
4. 情势变更的法律后果是什么？
如果继续履行合同对当事人显失公平，则法律后果一般为变更合同（对双方权利义务的分配作出调整）；如果继续履行合同将使当事人不能实现合同目的，则法律后果一般为解除合同。
目前法院的一般做法是 “能变更不解除”，即当事人主张适用情势变更原则时，优先考虑变更合同，尽可能维持原合同权利义务关系，减少解除合同对商业秩序造成的不利影响。
5. 适用情势变更有什么程序性要求？
除非双方能合意变更或解除合同，否则若希望通过情势变更原则实现合同的变更或解除，就必须提起诉讼或仲裁，将合同的变更或解除作为一个明确的诉讼请求或仲裁请求提出，而不是将情势变更作为一个抗辩。
例如，在（2017）最高法民申27号案中，最高人民法院认为：“即使某公司认为构成情势变更，在不能与合同相对方协商解除合同的情况下，也应该请求人民法院变更或解除合同，由人民法院根据实际情况确定是否准许，而不应当单方解除合同。”
6. 情势变更与不可抗力有何区别？
（1）可预见性和可避免程度不同：虽然两者均可达到“不能实现合同目的”的程度，但一般情况而言，不可抗力更难以预见，且无法避免或无法克服，乃至根本无法履行；而情势变更可能并非无法避免或克服，只是可能需要具有较高的履行成本；
（2）法律效果不同：不可抗力可以免除当事人的责任，而情势变更的目的在于在当事人之间的公平分担风险，所以产生的是合同变更或者解除的效果，不当然产生责任免除的效果；
（3）适用范围不同：不可抗力不仅可适用于合同责任，还可适用于侵权责任等其他民事责任，而情势变更仅适用于合同责任领域；
（4）程序性要求不同：情势变更需要当事人向法院或仲裁机构请求以此变更或解除合同，并交由法院或仲裁机构判断。当事人若以不可抗力解除合同的，可以按照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，向对方发出解约通知，（在对方未及时提出异议的情况下）合同自通知到达对方时解约。
参考文章：
- 金杜律师事务所 王囝囝、周昕、李盛等：《疫情防控 | “新冠疫情”在合同履行中的抗辩应用（一）：“不可抗力”篇》， https://mp.weixin.qq.com/s/BvE–YssNDdvg0k9VeqlEA
- 金杜律师事务所 王囝囝、周昕、李盛等：《“新冠疫情”在合同履行中的抗辩应用（二）：“情势变更”篇》，https://mp.weixin.qq.com/s/gtfWWyPnHumAbyxaduXwjQ
- 金杜律师事务所 程世刚、孙慧丽、王帅：《情势变更原则在新能源合同履行中的适用》，https://www.chinalawinsight.com/2019/12/articles/environment-2/%E6%83%85%E5%8A%BF%E5%8F%98%E6%9B%B4%E5%8E%9F%E5%88%99%E5%9C%A8%E6%96%B0%E8%83%BD%E6%BA%90%E5%90%88%E5%90%8C%E5%B1%A5%E8%A1%8C%E4%B8%AD%E7%9A%84%E9%80%82%E7%94%A8/
- 王轶：《新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更》，https://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=36820
- 关涛：《情势变更原则辨》，https://max.book118.com/html/2018/1115/8140014044001133.shtm