作者：程世刚 孙慧丽 王帅
前言
在新能源项目中，由于新能源政策的调整和市场环境的剧烈变化，当事人在纠纷发生时，常常主张适用情势变更原则。而适用情势变更原则及相关法律规定，将导致合同双方当事人权利义务相较于原合同约定发生变化，这和通常的合同严守原则存在矛盾和冲突。由于对情势变更原则及其法律规定的理解存在不同认识，进而造成了实际适用过程中裁判规则的不统一。本文以对情势变更原则及其在新能源合同履行中的理解和适用为基础，结合我们的实践经验，对情势变更相关法律制度及适用规则等问题进行具体分析讨论，以期为新能源项目中相关主体提供参考。
关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“情势变更原则及相关法律规定在新能源合同履行中的理解与适用——甲风电科技公司与乙风力发电公司风力发电机组买卖合同纠纷案例评析”一文。
一、情势变更原则的构成要件有哪些？情势变更原则与不可抗力、商业风险有哪些联系与区别？
《合同法司法解释（二）》在司法解释层面正式确立了情势变更原则。《合同法司法解释（二）》第二十六规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
基于上述司法解释的规定，我们对情势变更原则构成要件分析如下，并在此基础上，进一步分析情势变更原则与不可抗力和商业风险的联系与区别。
1. 情势变更原则的构成要件
（1）客观情况发生了重大变化
根据上述司法解释，情势变更原则的第一个构成要件是“客观情况发生了重大变化”。在认定和分析该要件时，我们认为需重点把握以下三项内容：第一，变化的客观情况与合同履行密切相关。第二，变化的发生不能归责于当事人，并不是由一方当事人引发。第三，变化的时间发生在合同订立后。
关于上述第一项内容，即“变化的客观情况与合同履行密切相关”，涉及到此种“客观情况变化”的法律属性。一般认为，“客观情况变化”属于“法律事实变化”无疑。在法理上，能引起法律关系变化的法律事实分为两大类，即行为和事件。无论是行为还是事件，如果和合同履行密切相关，或者说影响到了合同履行，即影响到了当事人的合同权利义务，都可以落入到上述界定范围内。但如果和合同履行无关，即使变化非常剧烈，也不符合上述界定。
关于上述第二项内容，即“变化的发生不能归责于当事人，并不是由一方当事人引发”，这是由公平原则决定的。情势变更原则所规定的客观情况的变化，强调此种变化的客观性，或者说是非主观性，即并非由合同当事人的行为所引发，或者变化的发生不能归责于当事人。如果此种变化由当事人引发，通常可由对方当事人主张违约责任，而无需情势变更原则的介入。
关于上述第三项内容，即“变化的时间发生在合同订立后”，较为容易理解。如果情势变更的客观情况变化发生在合同成立之前，该合同应以变更后的情势作为成立基础，故不适用情势变更原则。如果情势变更发生在合同关系消灭之后，则不再影响合同效力。如果客观情况重大变化发生在履行合同过程中，但又在履行中消灭，对于这种情况，原则上应允许适用情势变更原则，可以针对具体情况允许债务人迟延履行，并免除迟延的责任。
（2）客观情况发生的重大变化当事人在订立合同时无法预见
根据上述司法解释，情势变更原则的第二个构成要件是“客观情况发生的重大变化当事人在订立合同时无法预见”。能否预见不同于上述客观情况变化，更多的是一种主观状态的判断，故认定上较为困难，需要审判法官具有充足的社会经验，并且能够熟练运用各种法律推理方法和审判规则。
通常认为，不能预见包括两种情况，第一种情况为，不能预见到客观情况重大变化的发生，第二种情况为，尽管能够预见到客观情况会发生变化，但无法预见到客观情况变化的剧烈程度，进而也不能预见到此种变化对合同履行的重大影响。判断订立合同的双方当事人能否预见到客观情况重大变化的存在或发生，应当以一个客观理性人的立场进行合理考量。此外，也应当结合双方当事人特定的行业主体身份，以及特定的行业经验进行判断。
例如，最高人民法院在（2015）民二终字第88号《民事判决书》中认为：“风力发电机组作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，乙公司作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险”，可见，最高院即结合了当事人的特定市场主体身份，认定乙公司对风电设备价格的浮动应进行合理预见，并结合其他因素，最终不予支持乙公司的情势变更主张。
（3）客观情况重大变化的后果导致继续履行合同对一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的
根据上述司法解释，情势变更原则的第三个构成要件是“客观情况发生重大变化的后果导致继续履行合同对一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的”。如上所述，客观情况的重大变化将影响合同履行，但会产生哪些影响合同履行的具体后果，则是本要件讨论的内容，即继续履行对一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的。正是由于这样情况的发生，才有适用情势变更原则的必要性。
自情势变更导致双方利益明显不公平角度而言，最高院《关于某煤气公司诉某仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》所述案例即是典型代表。在该函中，最高院认为，材料价格发生了国家定价的巨大变化，此时如仍要求供货方按原合同约定价格供给产品，将显失公平，因此，允许当事人根据实际情况变更合同。通常而言，此种买卖合同原材料价格的不合理上涨或下跌，是当事人主张适用情势变更原则的重要理由。但需指出的是，不应简单以合同标的市场价格的变化作为情势变更的唯一标准。
自合同目的角度而言，情势变更情形的出现会使原来订立合同的目的落空。“不能实现合同目的”是指订立合同的当事人中，若继续履行该合同，会使该当事人履约成本、难度大大增加，进而根本无法实现当事人订立合同的目的，严重违背该当事人当初订立合同的初衷，此时应允许情势变更原则的适用。在最高人民法院审理的（2008）民二终字第91号采矿权纠纷案中，最高院认为，由于长期干旱导致合同基础发生重大变化，当事人预期的采砂权无法实现正常收益，长期干旱这一自然灾害应作为一种情势变更事由，进而准许当事人提出的变更合同请求。该案作为最高院审理并公布的案例，对于合同履行中发生的各种意外事件对当事人权利义务的衡平和调整具有重大指导意义，也是基于合同目的考虑适用情势变更原则的典型案例。
2. 情势变更与商业风险的联系与区别
情势变更与商业风险都发生在合同订立以后，且相关事由存在交叉。如果从最广泛的意义上理解商业风险，情势变更也应属于商业风险的一种，但在法律语境项下，商业风险的概念应作狭义理解。情势变更事由与商业风险在某些情形下存在交叉关系，例如物价上涨既可属于情势变更事由，又可归入商业风险范围，但法律语境项下应严格区分。进一步而言，上涨的程度超出合理范围时就属于情势变更事由，而上涨的程度在合理范围内的则属于商业风险。但是，“合理范围”又为一个主观概念，到底何为“合理”，不同的主体有不同的认识。即使在当事人与法官之间，“合理”的标准也不尽一致，因此，有必要尽可能予以区别。
首先，商业风险和情势变更的可预见性不同。情势变更事由的发生在合同双方订立合同时是无法预见的。而合同一方当事人在与对方订立合同之时，是能够预见到或应该能够预见到商业风险的，但此种情况下仍愿意与对方订立合同，则表明其愿意承担可预见的风险，而情势变更则不同。
其次，商业风险和情势变更对合同基础的影响不同。例如，甲与乙订立一份买卖合同，约定甲在半年内以特定价格向乙出售 1000吨矿石，这份合同的基础就是矿石的价格在半年内不会发生异常变化。如果由于市场供求关系变化，矿石价格发生正常涨落的，则属于商业风险，合同基础不会因此而发生重大变化。但如果发生情势变更事由，矿石价格发生暴涨或暴跌，超出当事人及社会一般主体的正常合理预期，合同基础则因此而消失，当事人可主张情势变更，但能否最终适用尚需法院结合其他因素综合确定。
最后，商业风险和情势变更的法律效果不同。一般认为，发生商业风险不会导致合同履行困难、对价失衡等问题，进而双方当事人仍应按照原合同履行各自权利义务。而情势变更情况下，合同基础不复存在，受到严重影响的一方有权要求变更合同或者解除合同。
3. 情势变更与不可抗力的联系与区别
《民法通则》及《合同法》对不可抗力作出了较为明确的规定，不可抗力的主要特点包括不可预见性、不可抗拒性及不可克服性。不可抗力的典型情形包括自然灾害、社会事变、政府行为等。
从上述规定看，不可抗力与情势变更是一对相近的概念，主要体现在：第一，制度基础和法理原则相同。不可抗力与情势变更均建立在民法公平原则、诚实信用原则基础之上，目的在于对因外部事件的异动所引起的当事人利益失衡加以调整，维护公平性。第二，制度构成要件相似。引起不可抗力和情势变更的事件都非当事人可预见，具有客观性，并因该事件的发生，对合同的履行或当事人利益的实现造成严重障碍，导致明显的权利义务不对等。第三，法律免责效果相近，不可抗力与情势变更都具有免责性，在不可抗力或情势变更事件发生后，当事人未按合同履行的违约责任可以得到全部或部分免除，或主张全部或部分免除，同时根据事件的性质及影响程度，均可主张变更或解除合同。
虽然二者存在很多相同之处，但二者亦存在着明显的区别，主要体现在：首先，二者的影响程度不同。不可抗力是不可预见、不可避免、不可克服之事件，此种事件一般为重大的灾难性事件，包括自然事件和异常社会事件，社会影响广泛，一般大众均可以感受到。而情势变更通常为严重程度弱于不可抗力的客观情况变化，此种变化的社会影响相对有限，通常只影响特定行业和特定主体，可能造成某一类合同关系基础动摇，但不会造成跨多个行业、多个领域的影响。
其次，二者行使方式不同。通常认为，不可抗力是法定免责的事由，无需司法机构介入，当事人即可主张适用。而情势变更并非法定的免责事由，须由当事人向仲裁庭或法院申请，并由仲裁庭或法院综合各种因素判断是否构成情势变更，并且通过裁判的方式，变更或解除合同。
需要进一步指出的是，由于社会生活的复杂性，具有广泛影响的不可抗力事件可能引起特定合同履行中的情势变更。但在我国现有司法解释框架下，不承认不可抗力和情势变更的并存。我们理解，此种安排有利于厘清各法律制度之间适用的边界，且上述情形可直接适用不可抗力，也可公平保护当事人利益，并无明显不当。
二、新能源合同签订后，哪些情形的发生可能导致情势变更原则的适用？适用情势变更原则会给新能源合同带来哪些法律后果？
1. 新能源合同签订后，哪些情形的发生可能导致情势变更原则的适用？
新能源合同签订后，根据我们的实践经验，其履行通常主要受市场因素和政策因素的影响，因此，该些因素均可能导致情势变更原则的适用。关于市场因素，由于影响各类新能源合同法律关系的市场因素不同，如EPC合同，新能源设备买卖合同，新能源项目运营维护合同等受各种不同市场因素影响，故我们无法逐一讨论。就此，我们重点讨论国家新能源政策的变化可能导致的情势变更原则的适用。
总的来说，国家政策的变化是否构成情势变更，实践中存在不同理解。一种观点认为，由于合同订立后国家政策的变化影响了合同履行，可以允许当事人变更合同或解除合同，这在一定意义上承认了政策变化可适用情势变更原则。北京高院关于房屋交易中国家政策变化对当事人权利义务影响的裁判规则，可以作为上述观点的有力依据。
在新能源法律服务实践中，我们也遇到过类似的案例。2018年，国家能源局下发《关于发布2018年度风电投资监测预警结果的通知》（国能发新能〔2018〕23号，2018年3月5日起实施），确定某省为红色预警区域，并规定红色预警的区域暂停风电开发建设，已核准的风电项目暂缓建设，已纳入规划且列入各年度实施方案未核准的风电项目暂停核准，电网企业停止受理缓建和暂停核准项目的并网申请。基于此种情况，买卖双方一度中止履行该买卖合同，后一方要求解除合同，与另一方发生争议。
就上述因国家风电投资政策的变化对合同履行的影响，我们认为，尽管契约严守是合同法的基本原则，但由于不可归责于合同当事人的原因，即国家政策的原因，导致合同缔约时的基础动摇或丧失，如果强行维持合同原有效力，将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，有违公平原则和诚信原则。
2. 适用情势变更原则会给新能源合同带来哪些法律后果？
根据《合同法解释（二）》第二十六条规定，适用情势变更原则，需要向人民法院提出诉讼请求，旨在消除合同履行过程中因情势变更而出现的显失公平的结果。而为消除这种显失公平的结果，有三种途径可走，即变更合同、解除合同以及免除当事人的责任，由此，情事变更原则的法律效果也主要有变更合同、解除合同与免除责任三种。
（1）变更合同
变更合同就是在维持原有合同关系的基础上，对原合同进行必要的调整，变更其有失公平的条款，使之符合公平原则。通常而言，变更合同主要表现为以下内容：增加或减少给付，延期或分期给付，变更给付标的物等。
（2）解除合同
通常认为，发生情势变更时，应先进行变更，当无法变更时，才应考虑解除合同，以尽量维持合同的有效性。在理论上，解除合同可依解除行为是否具有溯及力，产生合同终止和合同自始消灭两种后果。《合同法》在合同解除有无溯及力问题上，实行的是当事人主义，当事人可以自由选择。因此，对于因情势变更而解除的合同，也应当从实际情况出发，由当事人决定有无溯及力，最终的目的是使双方当事人获得公平的结果。
（3）免除责任
在上述司法解释中，并没有当然的免除主张情势变更一方的相应责任，而只是规定受情势变更影响的一方可以主张变更或解除合同。我们认为，赋予当事人要求解除或变更合同的权利，当然也隐含着在相关的合同义务无法履行时，当事人可以变更合同义务的履行方式或免除未履行相关义务的违约责任。但需指出的是，在适用此规则时，应着重考虑免除责任与情势变更的关联性，不能因情势变更原则的适用而免除一方全部的不适当履行合同的责任。如一方在情势变更之前有相应违约行为，也要承担违约责任。
此外，通常认为，受情势变更影响的一方，在情势变更事由发生时，负有通知对方的义务，如果未尽到该通知义务，将需就对方不知情情况下产生的损失，承担相应赔偿责任。另一方在收到对方通知后，该方负有“再交涉义务”，即就情势变更可能对合同造成的影响，或者是否变更或解除，应当与对方进行善意、合理的沟通，并采取措施预防可能的损失扩大，而不能一味地坚持“合同严守原则”。事实上，这也是诚实信用原则的具体体现。
需要进一步指出的是，适用情势变更原则的合同纠纷案件，案情较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度，而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大，在《合同法司法解释（二）》发布之后，最高院发布了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号），就如何具体适用情势变更原则规定了程序路径，即“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高院审核”。最高院的上述通知主要是为了严格情势变更原则的适用程序，最大限度地避免该原则的滥用。
后记
基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。