作者：胡耀华 张越 金杜律师事务所公司业务部
引言
在《私募基金实践（一）——LPA经济性条款解析》一文中，我们分析了私募股权投资基金（“基金”）有限合伙协议（“LPA”）的管理费、收益分配等经济性条款，并分别从管理人/普通合伙人（“GP”）和有限合伙人（“LP”）的角度提出了其各自在LPA谈判中需要注意的要点。
实践中，关键人士、利益冲突、关联交易、顾问委员会、合伙人会议、信息披露、维持运作机制等治理性条款常常不被重视，但实际上它们是基金运作的规则和框架，无论是基金运作完全撇开LP，亦或是LP对基金事务过分干预，一个不合理的治理性条款对将来基金运作过程中产生的风险很可能是致命的。我们期望通过本文的分析促进GP与LP对基金LPA治理性条款的重视，促成一段长期、稳定和健康的合伙关系。
关键人士
在LP选择基金时，往往选择的是值得其信赖的投资团队。在该团队发生重大变化时，LP可能就要重新考虑是否继续投资这支基金。针对这一问题，LPA中通常会设置一个“关键人士”条款，使得LP在关键人士事件触发时，有机会重新考虑他们的认购决定。
关键人士条款通常会约定关键人士的范围、关键人士的要求和关键人士事件等。
谁是关键人士？
关键人士不一定是投资机构的创始人，而是特定于某支基金而言，能够决定其投资结果的人（即对募资、投资或者退出具有核心决策力的人士），至于他/她的头衔是什么并不重要。
在关键人士发生变动时，有一个合理的替任/继任计划和和平过渡无论是对于GP还是对于其所管理的基金而言都非常重要。GP应当确保关键人士在计划内和计划外的有序过渡，并将相关事件和人选及时向LP披露。在关键人士条款中，关键人士的继任者通常应当取得代表多数LP权益的LP的认可。
LP对关键人士有何要求？
一般而言LPA中对关键人士的要求如下：
- 关键人士需要与其负责的岗位具有相匹配的能力；
- 关键人士应当承诺将所有的工作时间、精力或者至少要将合理的时间、精力投入到该基金中；
- 基金投资期结束之前，或基金已用于投资的资金（加上支付基金税费的合理预留）达到一定指标（如70%）之前，LPA中定义的关键人士不得作为由同一基金管理人管理的、与基金主要投资策略、投资领域实质相同的其他基金的关键人士；
- 关键人士需要与基金管理人签订劳动合同、竞业禁止及保密协议，减轻离职风险。
关键人士事件有哪些？有什么后果？
实践中，LPA通常会约定关键人士中的一人或以上在投资期内出现以下任何情形之一即构成一个“关键人士事件”，在关键人士事件发生后，基金的投资期应当中止，若各方无法就关键人士替任方案达成一致，则基金的投资期应当提前终止：
- 死亡；
- 成为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；
- 如在任何连续的6个月期间内，停止基金、管理人服务累计达60日；
- 离职；
- 被证监会、中国证券投资基金业协会（“AMAC”）等相关监管部门、行业自律组织处罚或采取其他监管措施；
- 违反诚信义务；
- 欺诈、严重违反勤勉义务、存在重大疏忽、或者严重违反基金合同等。
| GP考虑要点 | LP考虑要点 |
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l 在LPA中约定关键人士时，尽量减少关键人士的数量，仅保留真正对基金投资至关重要、能够决定投资结果的人士。 l 关键人士事件触发后，GP应及时通知所有LP。 l 约定关键人士替换机制，避免因关键人士事件导致基金终止。 |
l 关键人士不是越多越好，对于LP而言锁定核心人士就是胜利，宽泛的关键人士条款可能会增加谈判难度。 l 关键人士事件发生后基金就进入了投资期中止期间，LP应当寻求在LPA中明确，除存续性活动外基金在中止期内不得开展新的项目投资活动。 l 对于LPA中定义的存续性活动，一定要限制其范围，避免GP利用该定义变相延长投资期进行投资。 |
利益冲突和顾问委员会
利益冲突
GP作为实际执行合伙事务、管理基金运作的一方，对基金和LP负有信义义务（fiduciary duties）。这就要求GP作出的决策应考虑基金的整体利益，而不是仅考虑基金中GP、GP的关联方或部分LP的利益，否则“利益冲突”就产生了。
常见的利益冲突包括关联交易中的利益冲突，以及不同基金之间的利益冲突，具言之：
- 关联交易，是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为[1]。
需特别注意的是，关联交易并不等同于利益冲突，而应当说不公允的关联交易会导致利益冲突。因此，管理人应当遵循投资者利益优先、平等自愿和等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动[2]。
- 针对不同基金之间的利益冲突，管理人应当公平地对待其管理的不同基金财产，有效防范基金之间的利益输送和利益冲突，不得在不同基金之间转移收益或亏损。在已设立的基金尚未完成主要投资之前，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。
利益冲突的处理机制：顾问委员会
针对利益冲突与关联交易事项，国际上私募股权基金的惯常做法是在LPA中约定有限合伙人顾问委员会或咨询委员会（Limited Partner Advisory Committee，“LPAC”）条款。LP可以通过LPAC为GP提供顾问意见，这使得LPAC在基金治理中扮演着至关重要的角色，并成为重要治理事项（尤其是利益冲突）的决策机制。
LPAC的组成方式可以自由约定，但实践中LPAC成员通常由出资最多的几名LP组成，一般不包括GP和出资较少的LP。虽然在LPAC中服务的各个LP为自己的利益行事，但LPAC应至少确保以其在LPA中明确规定的角色和职责以委员会的形式进行运作，其目标应为：在不给GP造成过多负担的情况下，促进LPAC在讨论基金利益和其他涉及LP利益的重大（material）事项方面的作用。LPAC的职责和审议范围通常包括：
- 利益冲突；
- 关联交易；
- 与关键人士有关的事项（详见下文）等等。
| GP考虑要点 | LP考虑要点 |
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l 是否构成“重大（material）”是一个主观标准，因此最好在所有利益冲突和/或非正常交易的情况下都提前咨询LPAC。GP不宜提前自行决定某一事项是否属于利益冲突，以免将来产生纠纷。 l 在发生关联交易前，应向顾问委员会（如有）进行披露，取得多数LP的同意。 l 基金进行关联交易的，GP应当在LPA中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等[3]，以免对将来基金备案产生障碍。 l GP应当避免LP过度干预基金的投资和运作，除了涉及LP利益的重大事项外，将其他事项排除在LPAC的审议范围之外。 |
l 在一个基金完成主要投资指标（完成基金认缴规模70%的投资，包括为支付基金税费的合理预留）之前，除LP一致同意或经LP认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金[4]。 l 针对关联交易，应在LPA中设置特殊决策机制和回避安排等，如涉及关联交易应通过顾问委员会表决通过或者LP三分之二以上同意。 l LP应要求GP承诺，GP获悉的符合本基金投资策略及领域的投资机会原则上应优先提供给本基金。 l 若存在共同投资或平行投资等安排，LP应注意该等投资载体的条款是否与本基金存在差异。 |
合伙人会议
与公司的股东会不同，对于以有限合伙企业为组织形式的私募基金而言，合伙人会议并非《合伙企业法》强制要求设立的治理机构（仅规定部分事项需合伙人一致同意）。尽管如此，从实践来看，多数的人民币基金都会设置合伙人会议，对基金的年度投资计划、调整管理费率、确定继任管理人和修改LPA等事项进行审议。
需要注意的是，也正因为《合伙企业法》并未对合伙人会议作出明确规定，所以合伙人会议的相关条款（无论是召开方式、表决程序还是职权范围）都是GP和LP可以协商的范畴。
- 召集和召开
合伙人会议可以分为年度会议及临时会议。年度会议通常在LPA中约定一个固定的召开期限，而临时会议一般由GP自主决定或经持有一定比例合伙份额的LP提议召开。
年度会议和临时会议的会议通知一般以书面为主，包括但不限于传真、电子邮件等其他合理的通讯方式。通知内容一般包括：会议时间、地点（如为现场会议）、会议议程和相关资料、联系人和联系方式。会议通知一般会依据合伙协议约定，提前向合伙人发出。
- 会议职能及表决规则
年度会议主要内容为沟通信息及GP向LP就合伙企业经营活动进行报告。临时会议召开主要是因基金出现合伙协议未明确约定处理方式的事项或者合伙人认为有必要就突发事项召开合伙人会议。根据我们的实践，合伙人会议一般对如下事项进行审议：
- 延长基金的存续期限；
- 基金的提前终止和解散；
- 就GP向任何非关联方全部或部分转让其持有的任何合伙权益进行表决；
- 就GP的继受人进行表决；
- 将GP除名；
- 更换管理人；
- GP的退伙；
- 就不属于执行事务合伙人、投资决策委员会和LPAC职权范围内的其他事项，或相关法律法规规定应当由合伙人一致同意的事项进行表决。
| GP考虑要点 | LP考虑要点 |
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l GP应当谨慎的考虑是否给予LP合伙人会议的召集权。若给予LP合伙人会议的召集权，在极端情况下，一些恶意的LP可能会使GP对基金失去控制。 l GP应注意LPAC、投资决策委员会和合伙人会议之间的职权划分。顾问委员会更侧重利益冲突相关事项，投资决策委员会更侧重投资决策相关事项，合伙人会议更侧重与合伙企业自身相关的基础性事项。 |
l 通常LP对召集权和提案权并不重视。而一旦将来基金运作出现问题，需要通过合伙人会议来决策的时候，如果LP没有召集权，那么将处于极为被动的地位。在基金发生延期或者陷入困境等情形时须第一时间与法律顾问讨论召集权的行使。 l 尽管LPA中通常会约定会议召开程序和方式，但并不是每个LP都有其他LP的联系方式，在出现风险时，LP之间可能因为无法联系，导致LPA约定的救济无法实现。因此最好在LPA中列明大家的联系方式，必要时LP之间还可以建个微信群。 |
信息披露
在VC/PE项目中，信息权条款是十分常见的保护投资人的条款。基金则有所不同，信息披露条款不仅仅保护了LP的信息权，还是GP履行监管合规义务的重要方面。没有完善的信息披露条款，LP的知情权就得不到保障，GP的自身合规也得不到良好实现。
AMAC发布的《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》以及《私募基金备案须知》对于包括“信息披露”在内的LPA必备条款做了规定，但是必备条款并不等于足够的保护，各方都需要根据实际情况以及法律顾问的建议对LPA的信息披露条款进行设计。
- 定期报告
基金的定期报告通常分为年报、半年报和季报，其中季报并非强制性要求。
- 年报。信息披露年度报告应在次年6月底之前完成；
年度报告通常主要包含：上一年度经审计的财务报告、已完成投资项目的清单、报告期末基金总资产、基金运营情况、基金的利润分配情况、管理人取得的管理费和业绩报酬等；
- 半年报。信息披露半年度报告应在当年9月底之前完成，半年度报告可依据实际情况参考年度报告的内容；
- 季报。AMAC鼓励私募管理人向投资者披露季度报告，通常在季度结束之日起10个工作日内，但季度报告不做强制要求。
- 重大事项临时报告
发生以下重大事项的，GP应当按照LPA的约定及时向LP披露[5]：
- 基金名称、注册地址、组织形式发生变更的；
- 投资范围和投资策略发生重大变化的；
- 变更基金管理人或托管人的；
- 管理人的法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人发生变更的；
- 管理费率、托管费率发生变化的；
- 基金收益分配事项发生变更的；
- 基金存续期变更或展期的；
- 基金发生清盘或清算的；
- 发生重大关联交易事项的；
- 基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；
- 涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；
- LPA约定的影响LP利益的其他重大事项。
- 国资LP特别适用的披露事项
国务院国有资产监督管理委员会于2020年2月7日发布了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号，2020年1月3日实施），规定出资企业应当于每年1月31日前更新上一年度所出资有限合伙企业的实缴出资情况及对外投资情况等信息。
| GP考虑要点 | LP考虑要点 |
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l 私募基金管理人未按时履行信息报送更新义务（重大事项、年度、季度等）累计达2次的，AMAC会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。 l 根据AMAC的监管要求，半年度报告应在当年9月底之前完成，年度报告应在次年6月底之前完成。 l 基金涉及关联交易的，管理人应当在基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。 l 依据不同基金的具体情况确定是否有特殊的应向LP披露的信息。 |
l 对于披露的基金重大事项应该根据不同情况设置不同处理方式，譬如违约金、中止出资或者终止出资、除名GP等。 l 对关联交易的事前、事中信息披露安排给予特别重视。LP应要求GP对关联交易进行全面的披露，避免GP利用关联交易损害LP的利益或者进行利益输送。 l 所有GP的关联方从基金或被投资公司收取的费用（如有）都应在每个经审计的财务报告中披露。 l 若LP为国有企业，则基金实缴出资情况及对外投资情况等信息是必须要求GP提供的信息，以履行国资监管相关的程序。 |
维持运作机制
维持运作机制，是AMAC规定LPA及风险揭示书应当载明的一种在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制[6]。
所谓“管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力”，主要是指基金管理人登记被AMAC注销、基金管理人违规募集、基金管理人兼营冲突性业务、核心团队离职导致人数不足以及其他可能导致其丧失管理基金能力的情形。
AMAC于2018年3月27日发布了《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，该公告规定私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时，应当向AMAC提交专项法律意见书：
- 被公安、检察、监察机关立案调查的；
- 被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；
- 被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；
- 拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；
- 因严重违法违规行为，证券监管部门向AMAC建议采取自律管理措施的；
- 多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向AMAC和投资者合理解释被投诉事项的；
- 经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；
- 其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。
| GP考虑要点 | LP考虑要点 |
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l 异常情形基本是涉及重大的违法违规行为。若有该等情形的私募基金管理人未能在AMAC书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的，AMAC将按照有关规定予以注销，注销后不得重新登记。私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。私募基金管理人被注销后，有关机构不得募集设立私募基金。 l AMAC于2020-2021年发布了多次关于注销不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告，并将注销的机构录入资本市场诚信档案数据库。 |
l 私募基金管理人被要求出具异常情形项下的专项法律意见书后，大多数私募基金管理人基本无法在规定时间内提交符合规定的专项法律意见书，因此前述异常情形可作为LP在LPA中约定“管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力”的参考情形。 l LP应寻求在LPA约定，管理人客观上丧失继续管理私募基金的能力后，管理人对基金的职责不因AMAC依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除，要求管理人妥善处置在管的基金资产，依法保障投资者的合法权益，否则将承担相应的赔偿责任。 |
结语
相对于经济性条款，治理性条款经常被忽视，但其对基金、GP和LP利益有重大影响，希望大家多多重视。最后，一如既往，欢迎与胡Par交个朋友。
[1] 参见AMAC《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）第（十九）条。
[2] 同上。
[3] 同上。
[4] AMAC《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）第（三十六）条规定，除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外，管理人不得在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模70%的投资（包括为支付基金税费的合理预留）之前设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。
[5] 参见AMAC《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号——适用于私募股权（含创业）投资基金》附表4。
[6] 参见AMAC《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）第（二十二）条。