作者：吴巍 张双 金杜律师事务所争议解决部

引言

 

在上篇文章中，我们结合参与的试点案件，介绍了合规自查对于涉案企业分析管控漏洞，有针对性地开展整改的重要意义。参考境外相对成熟的类似制度，合规自查是监管机构决定是否对企业适用合规考察时考虑的重要因素。我们将在本文中介绍合规自查的域外实践，并结合我们的实践感受，提出反思与建议。

一、合规自查的域外实践

1. 合规自查情况是境外监管机构决定是否对企业适用合规考察机制时考虑的重要因素

美国司法部2008年的菲利普备忘录[1]规定，检察官在决定是否要对公司起诉时，应考虑企业开展合规自查的情况。此外，英国《延迟起诉协议操作手册》[2]、法国萨宾第二法案[3]、世界银行《制裁指南》[4]及“主动披露机制”标准条款[5]等文件，均有关于涉案企业自查的规定或要求。

一般来说，境外监管机构激励企业从两方面开展合规自查：

（1）开展内部调查，调查与违规行为有关的事实，以及是否存在其他违规行为[6]。

（2）分析违规行为发生的原因，识别导致违规行为发生的管控漏洞[7]。

就内部调查而言，监管机构会关注企业能否及时开展调查、是否主动报告了尚未被监管机构掌握的信息，并提供相关的证据材料。例如，英国《延迟起诉协议操作手册》要求检察官在决定是否对企业延迟起诉时，考虑该企业是否“在合理的时间内发现和报告检察官还不掌握的违规行为”[8]。

除了内部调查，监管机构还关注企业分析违法行为，梳理识别管控漏洞的情况。例如，美国司法部《企业合规计划评估指引》[9]规定：检察官应当审查该公司是否进行了充分和尽职的调查，以了解是什么导致了不当行为，以及为防止未来发生类似事件需要采取何种补救措施。

以美国司法部、英国严重欺诈案办公室等开展联合执法的某知名发动机公司行贿案为例，该公司自2013年被监管部门启动调查之日起，主动开展自查，收集和审核员工邮件的数据，调查并分析其他违法或违规行为，识别管控薄弱环节。公司还聘请了外部合规专家，开展实地调查，对公司政策及程序进行了全面审阅。在此期间，公司开展了229次访谈，审查了250多个与其关系密切的中介机构、代理人、顾问等商业伙伴，对其中120名商业伙伴做了进一步的审查分析，并向监管机构提交自查报告，报告中涵盖的其他违法行为线索远超监管机构已掌握的信息[10]。

上述自查措施得到了监管机构的认可。该公司虽然被指控的行贿金额高达数千万美元，最终仍然争取到了延迟起诉的结果。

2. 自查结果很大程度上影响了企业在考察期内需要承担的义务

合规自查不仅是境外监管机构决定是否对企业适用合规考察时考虑的因素，同时也是监管机构在延迟起诉协议或类似文件中，确定企业在考察期内应承担的义务时，参考的重要内容。

例如，上述案例中，某知名发动机公司合规自查的结果在很大程度上影响了监管机构对该公司提出的合规考察期内的要求。延迟起诉协议中一些有关公司义务的内容，均是其合规自查的成果实现和继续延伸，包括：

（1) 妥善保管在内部调查中收集到的所有材料，配合执法机关启动的其他调查或潜在调查，向执法机关提交其掌握的信息和材料[11]；

（2) 继续审查其现有的内部反贿赂管理措施、相关政策，特别是强化第三方反腐败合规管理、反腐败政策培训等方面的政策和程序[12]；

（3) 继续承担费用，聘请外部合规专家开展工作。合规专家必须向企业和SFO报告调查结果，就化解具体的合规风险提供建议和建议[13]。

二、我们的反思与建议

1. 检察院可以考虑将企业是否开展了充分的合规自查，作为决定是否对企业适用合规考察的考虑因素

现阶段，检察院在决定是否对企业适用合规考察时，一般要求企业认罪认罚，但往往不会将企业是否开展了充分的合规自查作为考虑的因素。由此导致的一个后果是，企业主动启动合规自查的情况较少，启动的时间也比较滞后。很多企业一般在案件进入检察院审查起诉阶段后才启动合规自查工作，开展合规自查的时间非常短暂。

从目前试点情况看，很多检察院一般只给涉案企业6个月的考察期限。在这种情况下，即便企业在案件进入审查起诉阶段后就立即启动了合规自查，充分利用检察院审查起诉的时间及考察期间，其开展自查的时间一般也不会超过1年，其中还要扣除企业后续制度建设及执行所需要的时间。在如此有限的时间内，企业很难保证自查的全面、深刻。

据此，我们认为，检察院可以考虑将企业是否开展了充分的合规自查，与是否认罪认罚等因素一起，作为决定是否对企业适用合规考察机制的考虑因素。如此以来，涉案企业在被刑事立案侦查后，就应及时、主动开展合规自查，披露自查结果，剖析违法行为发生的原因，提供相关的证据材料。检察院在审查起诉阶段，除了审查企业经营、认罪认罚、社会效果等情况以外，还应审查企业开展自查的情况，自行或委托考察主体对企业的自查结果进行抽查。只有对于认真开展了自查，且经检察院审查认为符合要求的企业，才准许适用合规考察机制。

通过这种方式，检察院可以激励企业充分利用立案侦查至审查起诉的这段较长的时间开展合规自查，缓解企业在进入考察期后才启动合规自查带来的期限太短的问题，提升企业合规自查的质量。

2. 现阶段要求涉案企业开展的合规自查，可以将分析违法行为、识别管控漏洞作为重心

我们认为，合规自查对于明确合规整改的重点和方向是非常有必要的。但是，上述美国、英国的实践经验，与其相对成熟的制度环境密不可分。现阶段，如果照搬境外的实践经验，要求企业开展大规模的全面自查，也会带来很多问题。

首先是企业的成本负担问题。在上述某知名发动机公司案件中，截止到达成延迟起诉协议时，公司开展的合规自查工作已经持续了4年，发生的相关总费用已经达到约1.4亿英镑[14]。对于现行试点阶段的中国涉案企业来说，花费如此巨额的成本开展大规模合规自查，是不太现实的。

其次，有效的合规自查特别是内部调查，对于企业方面负责自查的人员也提出了很高的专业性、独立性要求。但目前，我国的很多企业还缺少合规管理的基本框架，甚至没有负责合规事务的部门或人员。在这种情况下，企业也很难组织完成大规模的合规自查。

另外，对于企业自查并主动披露的违法或违规问题应如何处理、是否可以给予豁免或减轻处罚，也对我国的现行监管机制提出了挑战：一方面，企业开展了有效调查，主动披露大量违法或违规行为，能够体现其积极的配合意愿，理应给予其更大的激励。但另一方面，我国目前仅在反垄断、海关、税务等在非常有限的行政执法领域[15]内，对企业主动披露的违规行为提供了有限的豁免或减轻处罚的途径。整体来看，在刑法层面及很多行政执法领域，还缺少对企业自查及主动披露的成熟激励机制。

鉴于目前我国涉案企业合规考察还处于探索阶段，我们认为，在当前情况下，可以将要求企业自查的范围聚焦在分析违法行为、识别管控漏洞方面，服务于敦促涉罪企业完成合规整改，预防同类犯罪行为发生这一目标。企业可以自行开展自查工作，也可以聘请外部专业人员协助其自查。

在最高检、多部委2021年6月3日联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）中，明确提出涉案企业提交的合规计划应“主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题”展开，“弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。

《指导意见》的上述规定，实际上也提出了对企业开展合规自查的要求：只有通过充分的合规自查，企业才能分析管控漏洞，明确整改方向。同时，充分的合规自查也体现了企业合规整改的意愿和基础。因此，应当将合规自查作为检察院决定是否对企业适用考察机制的考量因素之一，让合规自查成为涉案企业的 “必选动作”。

感谢实习生徐风对本文做出的贡献。

[1] 参见美国司法部（DOJ）官网上公布的美国时任副总检察长 Mark Filip于2008年8月28日发表的关于《联邦起诉商业组织的原则》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations）的备忘录（简称 “菲利普备忘录”），https://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/11/03/dag-memo-08282008.pdf

[2] 参见英国皇家检察署（CPS）官网上公布的《延迟起诉协议操作手册》（Deferred Prosecution Agreements Code of Practice），https://www.cps.gov.uk/publication/deferred-prosecution-agreements-code-practice

[3]参见法国律师及法律协会/研究中心（National Council of Bars and Law Societies/Research and Study Centre）公布的《法国律师内部调查操作指引》 (Guide: The French Lawyer and Internal Investigations),https://www.cnb.avocat.fr/sites/default/files/cnb_guide_the_french_lawyer_and_internal_investigations.pdf

[4] 参见世界银行集团（WBG）2011年公布的《制裁指南》（WORLD BANK GROUP SANCTIONING GUIDELINES），https://www.worldbank.org/content/dam/documents/sanctions/other-documents/osd/World%20Bank%20Group%20Sanctioning%20Guidelines%20January%202011.pdf

[5] 参见世界银行廉政局（INT）2006年公布的“主动披露机制”标准条款（Voluntary Disclosure Program Terms and Conditions），https://www.worldbank.org/en/news/press-release/2006/08/15/world-bank-launches-voluntary-disclosure-program

[6]境外监管机构一般将该措施作为企业“配合”（Cooperation）情况的一项内容进行考察。

[7]境外监管机构一般将该措施作为企业采取“补救措施”（Remediation/Remedial Actions）情况的一项内容进行考察。

[8] 参见英国皇家检察署（CPS）官网上公布的《延迟起诉协议操作手册》（Deferred Prosecution Agreements Code of Practice）第2.8.2（i）段，https://www.cps.gov.uk/publication/deferred-prosecution-agreements-code-practice。

[9] 见美国司法部（DOJ）2020年公布的《企业合规计划评估指引》（Evaluation of Corporate Compliance Programs），https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download

[10] 参见英国严重欺诈办公室（SFO）与某知名发动机公司案判决书第17-20段，第43段。

[11] 参见英国严重欺诈办公室（SFO）与某知名发动机公司达成的延迟起诉协议条款A部分。

[12] 参见英国严重欺诈办公室（SFO）与某知名发动机公司案判决书第130段。

[13] 参见英国严重欺诈办公室（SFO）与某知名发动机公司案判决书第131段。

[14] 其中，截至2016年12月，内部调查及相关的配合调查等工作产生的费用共计123,115,643英镑；分析管控漏洞及采取改进措施（不含惩戒措施）等工作产生的费用共计15,175,331.46英镑。参见英国严重欺诈办公室（SFO）与某知名发动机公司案判决书第39段，第47段。

[15] 参考《反垄断法》第四十二条第二款，《海关稽查条例》、《稽查条例实施办法》，国家税务总局《关于进一步规范影视行业税收秩序有关工作的通知》等。