作者：胡耀华 谢岸琳 金杜律师事务所公司业务部

 

前言

控制权对核心创始人的重要性不言而喻，同时，核心创始人保持对公司具有强有力的控制权，也可以扼杀创始团队其他成员以及投资人对公司控制权的觊觎之心，有利于公司稳定发展，并让股东及团队对公司未来的发展更具有信心。本文将分析创始人保持对公司控制权的方法，并分享相关的案例，以期给各位创始人一些启发。

公司初创时，核心创始人应设计合理的股权架构，保证自身在公司中拥有优势持股比例。如果由于融资、实施员工股权激励计划等原因，导致核心创始人的股权比例已经被过多稀释，则建议考虑AB股、一致行动协议、投票权委托以及一票否决权等方式，增强核心创始人的控制力。核心创始人离婚可能导致其持有的股权被分割而影响其控制权，因此核心创始人也应提前安排，以规避离婚对公司控制权的不利影响。

公司创立早期，如何规划控制权

公司创立早期，应当从核心创始人持股比例的角度规划其控制权，保证核心创始人拥有优势持股比例。

创始团队之间的股权分配
  • 给予核心创始人“核心创始人身份股”（20%-25%）

在创始团队之间分配股权时，除了根据每位创始人的投入要素的市场价值计算其股权比例外，我们建议给予核心创始人（通常指的是CEO）额外单独一份的“核心创始人身份股”以保证核心创始人在公司初创时持股比例最高。

通常该“核心创始人身份股”对应25%的股权，如果创始团队成员为3名以上，则该配额不应低于20%。

  • 避免均分股权，核心创始人持股比例应大于其他创始人的股权比例之和
  1. 均分股权，意见分歧时谁也无法说服谁

平均化的股权结构（如五五分、三三三分），将导致核心创始人作出每个决定都需要获得其他创始团队成员的一致同意。当创始团队成员之间出现意见分歧时，核心创始人无法拍板决定，这既增加了公司的决策成本，也容易导致公司陷入僵局。

2. 核心创始人持股比例应大于其他创始人的股权比例之和

为了避免其他股东联合起来反对核心创始人的决定，对核心创始人的控制权形成威胁，在公司初创时，核心创始人的持股比例应高于其他股东的持股比例之和。

动态调整股权

公司发展过程中，往往需要给予新引进的核心团队成员以及优秀员工股权，以提高公司的吸引力以及公司成员的积极性。这部分股权，如果仅仅由核心创始人从自身持有的股权中转让，将直接降低其持股比例，不利于核心创始人保持控制权。

因此，创始团队成员可以在公司创立之初就对因引进核心团队成员或实施员工股权激励计划导致的股权动态调整进行规划，提前约定为公司发展目的而需要稀释股权时，创始团队成员应同比例稀释股权。如果是强势的明星公司，甚至可以要求投资人届时也同比例稀释股权。

此外，我们建议，公司在创立之初便预留10%—20%用于实施员工股权激励，创始团队提前约定在公司制订员工股权激励计划时，创始团队成员同比例稀释股权。

长远规划与投资人的股权分配

企业从初创到成功上市往往要经历数轮融资，如果在早期的融资中就给投资人太多股权，将使核心创始人的股权被快速稀释，很快就会失去对公司的绝对控制权。

所以，创始人应从公司发展阶段、长期融资需求整体考虑，长远规划将在何时启动新一轮的融资、目标融资额度、稀释的股权比例、融资资金的分配等，切勿在早期就匆匆地给出太多股权。

关于核心创始人如何在公司创立早期规划控制权，详见我们此前的文章《TMT投资实践（七）—初创新经济公司如何分配股权》。

核心创始人股权已被稀释，如何补救

很多公司由于在早期未能很好地对公司股权结构、创始人控制权进行科学规划，导致公司发展过程中，核心创始人的股权比例已经被过多稀释，不再具有优势股权比例。这种情况下，则核心创始人可以考虑采用AB股、一致行动协议、投票权委托等方式，保证核心创始人的控制力。

同股不同权（AB股）
    1. 什么是同股不同权？

同股不同权，即AB股，也被称为“差异化表决权”、“特别表决权”、“不同投票权架构”。具体指，公司的股票分为AB两类，通常A类股为普通股，每股对应1票投票权，由一般股东持有；B类股为具有别表决权的股份，每股拥有更多的投票权，由核心创始人持有。

除表决权差异外，普通股份与特别表决权股份具有的其他股东权利完全相同，在核心创始人对外转股时或离职时，特殊表决权的股权将按照1:1的比例转换为普通股份。

同股不同权的股权架构可以使核心创始人在持股比例较低的情形下，享有足够比例的表决权，实现掌控公司经营决策的目的。

  1. 境内公司是否可以设置同股不同权架构？

同股不同权制度深受我国新经济公司的青睐，如电商公司J公司，电商平台P公司，手机企业X公司等。但在过往案例中，采用同股不同权架构的公司往往为赴境外上市的公司，那么境内公司以及拟在境内上市的公司是否可以设置同股不同权架构呢？

  • 有限责任公司

根据现行《公司法》第42条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可见，《公司法》允许有限责任公司通过公司章程对公司表决权机制进行特殊设置，为有限责任公司约定“同股不同权”提供了法律依据。

  • 股份有限公司

对于股份有限公司，相关的规定如下：

  • 根据《公司法》103条的规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。《公司法》126条规定，股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。但是《公司法》第131条也同时规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。
  • 2018年9月，国务院出台《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》允许科技企业实行“同股不同权”治理结构。
  • 2019年出台的《科创板股票上市规则》、2020年出台的《创业板股票上市规则》允许采用同股不同权架构的企业上市，并对其上市门槛等制订详细要求。
    • 深圳特殊规定：《深圳经济特区科技创新条例》

2020年8月，《深圳经济特区科技创新条例》正式颁布，其中第99条规定，在深圳市登记的科技企业可以设置特殊股权结构，且明确规定设置特殊股权结构的公司，其他方面符合有关上市规则的，可以通过证券交易机构上市交易。为深圳科技企业设置同股不同权架构打了一剂强心针。

  • “同股不同权”架构境内上市的案例

目前已有采用同股不同权架构的企业在境内上市。2020年1月20日，优刻得（UCLOUD）在上海证券交易所科创板上市，成为首家“同股不同权”架构的上市公司。2020年10月29日，采用同股不同权的九号机器人也成功在科创板上市。其中，优刻得（UCLOUD）为境内架构，九号机器人为红筹架构。

  1. 设置同股不同权架构的法律要求

关于同股不同权架构的具体事项，境内与境外交易所均设置了一定的限制性规定，由于篇幅关系，我们仅在此处列示最为核心的几项：

事项 境内上市规则（科创板及创业板） 境外上市规则（香港特别行政区及美国）
设置时点

l  仅允许在上市前设置，上市前不具有表决权差异安排的，不得在上市后设置；

l  上市前设置表决权差异的，应经股东所持表决权的三分之二以上通过

l  香港特别行政区：只有新申请人可以以不同投票权架构上市

l  美国：上市前、后均可设置AB股
每股对应的表决权数量 每股特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每股普通股份的表决权数量的10倍

l  香港特别行政区：每股特别表决权股份的表决权数量不得超过每股普通股份的表决权数量的10倍

l  美国：暂未限制投票权最高倍数

 

设立有限合伙持股平台

核心创始人可以搭建有限合伙企业作为员工股权激励的持股平台，核心创始人担任有限合伙企业的普通合伙人（GP），员工作为有限合伙人（LP）。

根据《合伙企业法》，有限合伙企业的LP不参与企业管理，由GP对合伙企业进行经营管理与决策，因此核心创始人可以控制有限合伙企业，进而增强对公司的控制权。这也是目前我国新经济公司普遍采用的股权激励架构，比如某中国互联网平台公司便是采用此架构，实现核心创始人对公司的控制。

一致行动协议——协商一致，协商不成听我的

在核心创始人享有的投票权较低时，核心创始人可以通过与其他创始团队成员、部分信任关系良好的投资人签署一致行动协议，以扩大自己可支配的表决权数量。

即约定在公司股东会、董事会就一致行动事项进行表决前，签署一致行动协议的各方先就该表决事项进行协商，以求达成一致意见，无法达成一致意见时，以核心创始人的意见为准。

在多名持有特别表决权的创始团队成员签署一致行动协议的情况下，如持有特别表决权股份的股东擅自退出一致行动关系，则可能威胁核心创始人的控制权。因此，也可以在一致行动协议中明确约定，如一致行动人擅自解除一致行动协议或退出一致行动关系，则其将丧失特别表决权，所持股份自动转为普通股。前文也提到的优刻得，便在其一致行动协议中约定上述终止特殊投票权机制。

投票权委托——别商量了，听我的就好

投票权委托是指股东通过签署投票权委托协议的方式，将自己作为股东所享有的投票权直接委托给核心创始人行使，核心创始人在授权范围内代表该股东行使投票权。相比于一致行动协议，投票权委托的机制无需经过协商的环节，在受托事项的表决上，将直接以核心创始人的意见为准。

为增强核心创始人的控制权，核心创始人可以与其创始团队成员、对公司较为信任的投资人（如天使轮、种子轮投资人）签署投票权委托协议。对于强势的明星公司，可以考虑在新一轮融资时，要求新投资人将投票权委托给核心创始人。

比如，某知名电商企业的核心创始人在公司上市前一年的多次股权融资中，便要求新投资人在投资时签署投票权委托书，否则不接受其投资。

一票否决权——我不同意，你不能干

一票否决权，指公司在股东会或董事会通过特定事项时，必须需经过特定投资人的同意，因此投资人不管持股大小，对该等特定事项均具有否决的权利。由于一票否决权将对公司未来的经营决策产生重大影响，因此关于一票否决权事项的往往需要进行胶着的谈判。而核心创始人在开始谈判前，也应谨慎考虑是否给予投资人一票否决权、在哪些事项上给予投资人一票否决权、通过何种形式给予一票否决权。

  1. 给谁一票否决权

如果公司有多个投资人，每个投资人均有一票否决权，那么重大事项均需要获得所有的投资人同意，这将导致公司的决策效率低下。此外，投资人之间利益不同，还可能导致公司陷入僵局。

某共享经济企业在数轮融资中，给予了多个投资人单独的一票否决权，加上核心创始人自己的一票否决权，一共有5票否决权，宛如联合国安理会（啥重大实质事项都干不了）。然而，在公司面临接受新融资、与竞争对手合并的选择时，投资人之间、投资人与核心创始人的利益诉求出现了分歧，由于各方都不希望公司的控制权落入他方手中，在公司的融资及合并事项上，核心创始人及投资人均动用了自己的一票否决权，导致公司的多个融资、合并方案被否决，公司错失了融资及发展的机会，最后以破产结束。

关于给予投资人一票否决权，我们建议：

事项 建议
给谁一票否决权

l  如果要给否决权，建议只给每轮领投方一票否决权；

l  争取取消所有投资人单独的一票否决权，改为多个投资人共享一票否决权
共享否决权的形式

l  即特定重大事项的通过仅需全体投资人中超50%表决权的投资人同意；或

l  或某两个重要投资人（A和B）分享一票否决权，重大事项只需取得A或B的其中一个同意即可

 

  1. 何时核心创始人也得有一票否决权？
  • 核心创始人持股比例低于三分之一时，需争取重大事项的一票否决权

公司对重大事项进行投票时，通常需要持有公司三分之二以上表决权的股东同意方可通过，如果核心创始人的持股比例已经低于三分之一，那么意味着重大事项的表决无需核心创始人的同意也可通过。此时，核心创始人连被动性的公司控制权也失去了。此时，核心创始人应当争取该等被动的控制权，在重大事项的表决上享有类似于投资人一票否决权的权利。

  • 拖售权的行使：核心创始人得有一票否决权

此外，关于拖售权（投资人可以在满足一定条件的前提下，强制要求创始人与其一同向第三方转让股权）的行使，创始人也应争取一票否决权，以防止在未取得核心创始人同意的情况下，投资人也有权利要求将公司整体出售。因为对很多创始人来说，企业就是他/她一手养大的孩子，怎么能轻易让投资人有这样的单方权利呢？

控制董事会——提高日常经营决策效率

公司的重大事项通常由股东会进行审议，而日常经营事项的决策则通常交由董事会进行审议，因此核心创始人保持对董事会的控制权，有利于提高公司日常经营的决策效率。

与股东会按照持股比例计算投票权不同，董事会是按照“董事人数”进行表决。因此，核心创始人应当关注董事会的组成人数，并在股东协议及章程中约定，核心创始人有权提名董事会过半数的董事，以实现对董事会的控制权。

投资人通常会要求享有委派董事以及在董事会特定决议事项的一票否决权。为了避免董事会规模过于冗杂而影响董事会决策效率，建议只给予领投方董事席位，跟投方至多给董事会观察员席位（无投票权）。还可以进一步约定，如果投资人的持股比例低于一定比例，则不再具有委派董事的权利。

规避婚姻状况对控制权的影响

公司核心创始人离婚，影响的不仅有家庭，还可能因为离婚分割股权而影响核心创始人的控制权及公司的发展。因此，如何规避离婚对控制权的影响，也是核心创始人应当提前谨慎思考的问题。

从土豆条款到配偶同意函

某视频网站公司T公司创始人的离婚案给创始人、投资人敲响了警钟。2010年11月，T公司向美国证监会提交IPO申请，第二天，该创始人的前妻便向法院提起离婚财产分割诉讼，创始人持有的T公司股份因此被法院采取保全措施，禁止转让。T公司上市进程被迫暂停。2011年6月，两人就财产分割达成和解，创始人向前妻支付700万美元的现金补偿。然而上市已被搁置半年有余，导致该视频网站公司错过了上市最佳时期，这也是其日后未能顺利发展并最终被竞争对手兼并的一个重要原因。

受到此事件的影响，投资人往往要求核心创始人签署“土豆条款”：股东婚姻情况变动必须经过董事会批准方可进行（注：该等条款没有法律强制执行力，但也表明了投资人对创始人婚姻状况变动的关心态度）。此后，该条款延伸为“配偶同意函”。

配偶同意函类型 内容
VIE架构

要求配偶确认不对创始人持有的VIE公司股权享有任何权利；

若配偶因任何理由取得VIE公司股权，则需受VIE协议的约束
非VIE架构

要求配偶确认其已知悉并同意核心创始人有权签署相关协议、有权处置登记于一方名下的股权而无需再经其同意与授权；

若因任何原因导致其取得公司股权，其将受投资协议的约束，并与核心创始人保持一致意见、将股权对应的表决权委托给核心创始人行使
婚姻财产协议：保障经济利益公平与控制权稳定

核心创始人应该对夫妻共同财产进行规划，平衡好感情和公司稳定发展的关系。

  1. 签署婚前财产协议

核心创始人在婚前已持有的股权，一般为其婚前个人财产。但如果因为核心创始人在婚内投入精力及努力使得该等股权在婚内增值，就婚内增值部分，则属于夫妻共同财产。若配偶在离婚时要求分割增值部分，核心创始人可能需要转让股权套现以补偿配偶。因此，如果创始人不想在婚后与配偶分割该增值部分而影响控制权，则可以考虑在婚前与配偶签署婚前财产协议，明确一方婚前持有的股权及该部分股权在婚后的增值部分也不属于夫妻共同财产。 核心创始人可以考虑以其他方式对家庭做出贡献的配偶进行经济补偿。

  1. 签署婚内财产协议
  • 保障配偶经济性权益，避免因分配显示公平而无效

核心创始人在婚姻存续期间取得的公司股权，除非另有约定，否则属于夫妻共同财产。若一刀切地以“配偶同意函”的形式要求配偶“确认不属于共同财产”、“放弃该等股权及相关权益”、“保证无条件签署相关文件”，不仅可能对核心创始人的婚姻关系造成不利影响，如果约定所有财产归核心创始人所有，还存在因显失公平而被法院认定为无效的风险。所以建议婚内财产协议要给予配偶较为公平的经济性权益。

  • 保证公司控制权稳定

为规避离婚对控制权的影响，核心创始人在保障配偶的经济性权利的同时，可以投票权委托的方式避免因股权分割导致核心创始人失去对公司的控制权。例如，双方可以约定，但若将来离婚，配偶可以取得较为公平的经济性补偿，但若配偶取得公司的部分股权，也仅享有股权的收益权，不享有表决权，将表决权委托给核心创始人，以确保离婚配偶不干涉到公司的经营决策。

离婚分割股权：一致行动协议与投票权委托协议

即使离婚了，也要理性处理双方的共同财产，避免因不公平的财产分配导致两败俱伤。就离婚后配偶取得的股权，核心创始人可以与配偶签署一致行动协议、表决权委托协议，以取得该部分股权的投票权，减少离婚对公司控制权的影响。

比如，2019年1月，某美国互联网巨头的创始人与配偶离婚，该创始人将两人共有的公司股份的四分之一（对应4%股权）登记至配偶名下，但其配偶应将该部分股份的投票权交给创始人行使。虽然创始人持股比例降低，但其对公司的控制权未受影响。

结语

核心创始人如何保持对公司的控制权，涉及诸多复杂的设计。最后，一如既往，欢迎大家与胡Par交个朋友。