作者: 黄紫玲 Amanda Beattie 金杜律师事务所争议解决组
香港证券及期货事务监察委员会(“香港证监会”)开始越来越有创见性地行使其权力;而且,考虑到他们的工作已初显成效,投资者也因此成功就公司招股章程中的失实财务陈述获得相应赔偿,相信香港证监会将会延续其工作方针。
香港证监会已依据香港《证券及期货条例》(“《证券及期货条例》”)第213条的规定成功取得一项法庭命令,要求洪良国际控股有限公司(“洪良”)退还其在2009年首次公开发行中募集的10亿多港元。而与此同时,香港证监会还在努力提升招股章程中所作披露的质量,并提出具有争议的方案,欲就不实招股章程追究保荐人(即,那些为在香港联交所上市的公司提供咨询服务的保荐人)的刑事责任,虽然该方案的磋商期限已推迟至7月末,但上述法庭命令仍将对香港证监会实现其相关努力起推动作用。然而,这对于负有自行呈报义务和新义务的金融机构来说最终意味着什么呢?(前述新义务是指那些即将在2012年12月生效、且要求金融机构自行呈报其客户可疑的市场失当行为的义务。)
若您希望了解香港证监会就洪良被责令回购案作出的公告,敬请点击这里。
根据第213条的规定,香港证监会有权寻求一系列内容宽泛的命令,包括:制止命令、责令采取步骤恢复原状的命令、委托财产管理人、以及宣告合约无效。除了在第213条项下订明的具体类型的命令,法庭还可作出其认为有必要的附带命令。如果已发生或似乎已发生违反《证券及期货条例》的行为,则香港证监会可适用上述第213条。在此之前,第213条尚未被香港证监会广泛引用。
但现在情况已经发生改变;洪良案是今年香港证监会的第二个胜利1,在该案中,尽管有权作出裁决的两个机构—法庭或香港市场失当行为审裁处(“市场失当行为审裁处”)尚未裁决已发生违反《证券及期货条例》中市场失当行为条款的相关行为,但香港证监会仍成功凭借第213条取得法庭命令。第213条已变成香港证监会打击市场失当行为的另一选择。
洪良案与老虎亚洲案
在洪良案中,香港证监会指称,洪良(系一家中国运动布料制造商)在其2009年12月的招股章程中作出了重大虚假和具误导性的陈述,包括夸大其营业额。在香港原讼法庭审讯后12天,香港证监会和洪良签署了议定事实陈述书,在该文件中,洪良承认,招股章程中存在夸大声明,但不同意香港证监会指控的金额。洪良亦在议定事实陈述书中承认,容许将属虚假及具误导性的资料载入其招股章程是罔顾实情,并违反了《证券及期货条例》第298(1)条。但该陈述书并不代表洪良或其董事承认在刑事上违反相关条文。
法庭基于上述议定事实陈述书作出第213条项下的命令。除了依香港证监会取得的临时命令冻结的832,244,497元之外,上述命令还要求洪良在28天内向法庭缴付197,755,503元的额外款项。它还要求洪良召开股东大会,批准向大约7,700名公众股东回购股份。
这是香港证监会第一次根据第213条规定取得上述类似法庭命令。另一次适用第213条是在老虎亚洲案中:老虎亚洲资产管理公司(“老虎亚洲”)是一家总部设在纽约、但未在香港设立营业机构或聘用雇员的资产管理公司。香港证监会指称,老虎亚洲在2008年12月和2009年1月的非公开配售中非法使用与配售有关的保密和价格敏感信息,并因此通过股票交易赚取385万港元。
香港证监会根据第213条寻求法庭作出各类命令,包括冻结老虎亚洲的资产、禁止在相似情形下在港进行上市证券和衍生工具的交易、及解除相关交易等命令。在老虎亚洲既未被处以刑事处罚也未参加市场失当行为审裁处审讯的情况下,香港证监会就基于老虎亚洲因违反《证券及期货条例》规定而受指控的内幕交易和市场操纵行为寻求法庭命令,而这仅仅是基于香港证监会的调查。
老虎亚洲对香港证监会的起诉提出抗辩,理由是法庭无权在无刑事判决或市场失当行为审裁处的裁决情况下作出命令。香港上诉法庭作出了支持香港证监会的裁定,并称第213条是一项独立的补救措施,它“为[证监会]保障广大投资者提供了宝贵的工具” 2,而且“对[证监会]保障投资者的工作极其重要” 3。该裁决推翻了原讼法庭在2011年6月作出的决定,在当时,原讼法庭以法庭无权裁定老虎亚洲是否违反《证券及期货条例》为由驳回了香港证监会的起诉。有关判决书全文,敬请点击这里。
老虎亚洲已向香港终审法院提出上诉,预计会在明年听审。
从洪良案和老虎亚洲案中,我们可以清楚看出,香港证监会完全无惧适用第213条机制和可能存在的其他权力,以企取得各项首开业界先河的补救措施。在洪良案中,尽管作为定案基础,议定事实陈述书已为法庭命令的颁行扫清了障碍,但不管怎样,这都体现出,香港证监会勇于创新的态度,尤其是在香港证监会使用传统强制执行方法会使工作效果或补救措施受到限制的情形下。
未来如何?
该新动向对市场失当行为的全面影响尚有待观察。但是,金融机构应尽早处理的其中一项工作是— 这将对其评估香港证监会《操守准则》项下自行呈报要求产生多大影响。自行呈报的要求在近期作出了修订,相关公司不仅被要求报告其内部发生的违反有关市场失当行为法例的相关行为,而且还要报告其客户可疑的违反法例行为。自行呈报的一大难题是,机构很难基于“合理怀疑”判断相关行为确已违反法例。我们完全可以从法院或市场失当行为审裁处作出的可查阅且透明的裁决中寻求指导;但是,随着香港证监会越来越多地采用新方法并适用第213条,看见法庭和市场失当行为审裁处的裁决的机会也将越来越少。另外,从一定程度上而言,相关机构将不得不预先考虑香港证监会在内部如何认定“市场失当行为”的构成因素;因而这也使得原本就困难的客户问题变得更加复杂。现在比任何时候都重要的是,应制定好一个评估和自行呈报已知或可疑违例行为的制度。
我们经常为客户就其自行呈报义务提供法律咨询,并可协助您处理任何问题(例如,使用什么标准和如何评估重大性)。
您需要采取哪些行动?
确保制定或审查您机构的:
- 信息屏障和防火墙跨越程序 – 是否充分?
- 监控制度 – 在多大程度上监控自身行为和客户行为?
- 个人账户交易和其他管控 – 是否有效阻止/抓住市场失当行为?
- 公司治理 – 是否存在充分的职责分离、有效的利益冲突控制和适当的升级程序?
- 客户协议 – 如果自行呈报,您是否能披露客户信息?
确保您:
- 深入了解市场失当行为的构成因素(并在您的监控制度中予以反映)
- 清晰设定自行呈报的标准,包括什么可能构成“合理怀疑”
- 在必要时寻求外部法律意见
谁将受到影响?
- 金融机构
- 上市公司
- 金融机构的客户
- 其董事、股东、高级管理层、法律和合规及风险管理
注释
- 另一个是对老虎亚洲作出命令(详细讨论参见下文)
- 参见第35段
- 参见第37段
- 这自2012年12月1日起生效。这项修改是由香港证监会提议的,并作为香港证监会对守则的修改进行磋商的一部分内容,以配合香港金融纠纷调解中心的设立(若您对香港金融纠纷调解中心感兴趣,敬请点击这里,以查阅我们的法律快讯)。
- 操守准则中使用的标准。