作者：陈湘林 金杜律师事务所争议解决组
【内容摘要】本文基于诉讼和战争的可比性，参照《孙子兵法》首篇“计篇”，结合中国司法程序中的具体案例，将决定诉讼案件胜负的因素总结为三类，即基本因素、通常因素和特殊因素，具体包括“经济实力”、“事实”、“法律”、“情理”、“团队配合”、“诉讼时间和时机”、“诉讼地”、“主办律师”、“律所和客户内部管理”、“社会资源”等10个。同时，就依据该10个因素对案件胜负进行综合权衡的基本规律进行了初步总结，从而为中国司法程序中诉讼策略和诉讼方案的谋定奠定基础。
（二）决定案件胜负的基本因素和特殊因素
上述因素是对照孙子兵法的观点而分析的，这些因素可以称之为通常因素。除此之外，决定案件胜负还有一个基本因素和一个特殊因素。
1、基本因素
这个因素在《孙子兵法》“始计第一”篇中未提到，但在“作战第二”篇中给予了充分强调，即战争需要以经济实力为基础。“作战第二”篇开篇第一节即说：“孙子曰：凡用兵之法，驰车千驷，革车千乘，带甲十万，千里馈粮，则内外之费，宾客之用，胶漆之材民车甲之奉，日费千金，然后十万之师举矣。”
同样，诉讼也是如此。诉讼需要付出大量成本，包括：（1）经济成本，比如，作为原告和申请人，需要预交诉讼费或者仲裁费；申请财产保全需要提供担保；聘请律师需要支付律师费。（2）人力成本，当事人需要委派相关的人员处理诉讼事务。（3）时间成本，诉讼和仲裁都有特定程序，都需要特定时间。从一审到二审，再到执行，通常需要一年以上时间。诉讼没结束，该给你的钱可能要不回来，该得的损失赔偿可能要不回来，而这些钱或者这些赔偿的给付时间会给一方当事人带来重要甚至决定性的影响。
2、特殊因素
如前所述，诉讼和战争虽都为解决争议方式，但解决方式存在一个根本区别，就是诉讼存在第三方，或者是法院，或者是仲裁机构。案件的胜诉由法院或者仲裁机构决定。所以，在决定案件成败的诸多因素里，除了上述在战争和诉讼中都通用的通常因素和基本因素外，还有需要在诉讼仲裁案件中特别考虑的因素。即，在诉讼案件中，需要考察客户和/或律师与法院的沟通；在仲裁案件中，需要谨慎处理仲裁员的选定并考察首席仲裁员对案件的倾向性意见。
这个特殊的因素在中国当前的司法环境和诉讼模式下，显得格外重要。在诉讼案件中，法院几乎没有当庭宣判的案例。法官承办的案件很多，而每个案件下开庭的时间很紧张。双方的争议和彼此的观点通常很难在有限的庭审的中得到法官的理解。在某些重大复杂疑难案件里，庭审的法官并非最终决定案件结果的法官。此时，在法律允许的范围内，以正当和合适的方式将己方的观点和法官作充分的庭外交流就显得尤为重要。
这些正当和合适的方式有很多。比如，如果客户是国企，可以通过政府向法院发送公函，或者找领导签字将意见转给法院；如果认识人大代表，通过人大代表监督法院的方式和法院进行沟通。如果客户和律师没有任何这类资源和背景，一个普通律师也有很多和法院沟通的方式。比如，勤打电话，在电话中沟通；或者利用法院有意调解的机会，在调解期间向法官输送观点；或者利用给法官递交文件的机会，在简短的会面时间里和其进行最高效的沟通；甚至，有些时候，可以请求法院给你单方会谈的机会；等等。
总而言之，作为一个中国的诉讼律师，千万不要以为开庭结束、递交代理词后，就没有工作可做。开庭只是开始，更重要的工作是庭后沟通，要高度重视在庭后与法官的每次正式或非正式的电话、会谈等形式的沟通。也千万不要以为，我们准备的很漂亮的、洋洋洒洒的书面文件，会逐字逐句被法官阅读。简练的书面文件，加之必要的口头甚至面对面的沟通，是实现和中国法官有效沟通的主要方式。
在这方面，仲裁案件可能有些区别。仲裁案件相对独立些。仲裁案件中的意见表达以书面方式为主。所以，我们的仲裁文件可以写得很详细，并尽量写得很漂亮。
（三）对决定案件胜负诸因素的综合权衡
综上分析，我将决定案件胜负的诸多因素总结为十大因素：
总结出上述因素后，我们需要“校之以计”而“索其情”。即，需要对照上述因素，对案件下各方当事人在各个因素下的利弊进行分析，进而对各方在诉讼中的优劣态势做出全面而实际的评估，为下一步诉讼策略和方案的制定奠定基础。
在对上述因素进行综合权衡和分析时，有下述基本规律：
1、在任何案件下，在任何诉讼环境下，彻底弄清楚案件事实的全部细节，永远是诉讼律师首要和最重要的工作。
之所以强调这一点，是因为我们经常忽略这一点。经常忽略的不是我们对案件事实没有了解，而是了解得不够细致，不够全面。对案件事实有基本了解很容易。困难在于对案件事实进行彻底、细致的了解。
其原因有主观的。比如，每个人都会不自觉地积极做他们擅长的事，而对他们不擅长的事则有意或者无意的懈怠。从法学院毕业的律师们最擅长和敏感的是法律分析，但不太擅长于在和客户的灵活沟通中去了解和发现事实。阻碍律师全面发现事实也有客观原因。比如，某些客户会故意隐瞒对自己不利的事实和证据；某些案件经历时间久远，物非人非，许多事实细节已经无从可考；等。
下面的案例将生动地告诉我们，不放过客户交给我们所有材料中的每页纸、每个字，对确保案件的胜诉多么重要。
案例5
这是中国第一家民营航空公司A公司的公司控制权纠纷案中的一个董事会决议撤销纠纷案。A公司的大股东是B集团。B集团收购了A公司原大股东的股份，进入A公司。B集团作为新股东，和原来的几个老的、小股东有矛盾。
B集团拟更换公司高层管理人员，在小股东委派的董事拒不参加董事会的情况下，由董事会做出一份更换高管的董事会决议。小股东不服，向法院提起撤销董事会决议诉讼。案件争议焦点之一是，董事会是否按照章程规定提前10天向全体董事发送了会议通知。A公司董事长发送通知的方式是邮寄。通知是4月15日寄出，通知上说4月25日开董事会。按照寄出日算，包括寄出当日在内，恰好满10天。但小股东说，他们是4月17日才收到邮件，距离开会不足10天。
A公司委托我们代理。A公司一审败诉。一审法院以董事会召集程序存在瑕疵为由，撤销了董事会决议。A公司不服上诉到中院。在二中院开庭前一天晚上，某合伙人忽然发现，小股东递交的董事会会议通知是传真件，而传真件上显示的日期是4月15日。这也就是说，通过小股东自己递交的这份董事会议通知，其在4月15日当天就收到了董事会会议通知。而这个非常重要的事实细节在一审时候却没有被律师发现。确实，传真件的复印件上的那一行数字是很容易被忽略的。
到二审开庭时，我们当庭指出了这点。法官就此也质问对方。让对方在二审庭审受到很大打击。后来，二审撤销一审判决，改判确认董事会决议合法有效。
2、在中国目前的司法环境下，特殊因素在案件中的作用大小取决于具体案件。
之所以强调这点，是因为很多人对中国司法环境有误解，认为只要打官司，就是打和法院的关系。这其实是对法院关系的迷信。在我们所承办的全部胜诉的案件里，主要靠法律和事实取胜的还是多数。
特殊因素在案件中的作用大小取决于案件本身。通常情况下，在事实很清楚、证据充分、法律无争议的案件里，基本上可以排除特殊因素的干扰。只有在那些事实有争议、法律也有争议，法院对事实和法律的认定可左可右的案件中，特殊因素才有发挥作用的空间。只是律师在作出这个判断前，一定要反复确认，“事实真的很清楚吗”，“证据真的很充分吗”，“法律真的无争议吗”。
当然，我们所承办的案件里，也有事实很清楚、法律也无争议的案件，却存在违背事实和法律枉法裁判的情形。但总体而言，这些案件数量不多。当然，数量不多并代表这些案件的标的和社会影响不大。
3、对类似于金杜采取公司化管理模式的律师事务所而言，对“团队配合”、“主办律师”、“内部管理”等调动办案律师积极性因素的重视与案件胜负直接相关。
在采取公司化管理的大律师事务所中，因为这些所通常接的是比较大而复杂的案件，这些所处理这些案件采取的是团队作战，团队内部有分工配合。团队成员和案件下的具体收益并无直接关系。这个时候，如何确保参与案件的每个成员的积极性得到充分发挥与案件的处理效果直接相关。
以下述案例为例。
案例6
律师A在大连代理的某个案件定于6月18日开庭。根据当事人和法院的沟通，拟定于6月12日由律师前往大连，向承办法官递交法律文件时，和承办法官就案件涉及的争议问题进行单方探讨和沟通。不料，6月11日北京有雷阵雨，北京前往大连的航班全部取消。律师A无法在6月12日前往大连。
随后，律师A和法院联系。承办法官称，既然如此，律师A可将意见以书面方式寄送给法院即可。遵照法院的意见，律师A将书面意见寄送给法院，并汇报给客户和合伙人。客户和和合伙人无进一步建议。于是，律师A拟准备如期参加6月18日开庭即可。
6月16日，律师A和客户联系前往大连行程时，客户无意中提出建议，是否可以在开庭前再见一下法官。这不是律师A原来会有的想法。但经客户提醒，律师A和承办法官联系。承办法官同意在6月17日下午会谈。
于是，律师A和合伙人于6月17日赶到大连，并在临近下班时，每隔半分钟拨下电话，大概拨了7、8次后，终于打通法官电话，由法官在办公室接见，进行了单方谈话。而从和法院的谈话中得知，承办法官对律师A递交的材料根本没看过，且明确表示不同意律师A的观点。于是，律师A和合伙人就趁这次谈话，和法官进行了长达半个小时探讨。在探讨因法院下班而被迫结束时，承办法官还是坚持认为其自己的观点是对的，律师A的观点是不对的。
谈话结束后，律师A和合伙人回酒店，以很沉重的心情向客户汇报了和法院的沟通情况。到第二天，律师A和合伙人又以很沉重的心情前往法院参加开庭。但出人意料的是，承办法官开庭不到五分钟宣布支持律师A方的观点。
因此，对律师A方在这个案件中的胜诉，开庭前的这次面对面的单方沟通非常重要。而这次单方沟通的实现就离不开律师A的主动性。对于客户在6月16日的不经意的提醒，律师A如果不主动的话，完全可以说，法官已经说了给他寄送书面意见就可以，庭前沟通可能没有必要；在6月17日到大连后，眼看临近下班，如果律师A不主动的话，给法院打一次电话，或者顶多三次电话，然后告诉合伙人说，已经打了三遍电话，法官没接电话，估计下班了。
以上即为我参照《孙子兵法》“计篇第一”而对决定诉讼案件胜负十大因素的分析。对案件胜负因素进行分析，明确各方在诉讼案件的利弊态势，为案件的策略谋划奠定基础，这是诉讼律师代理诉讼案件的第一步工作。