多年以来，跨国企业（“派遣企业”）向境内企业（“接收企业”）派遣人员（“被派遣人员”）担任境内企业高管或其他技术职务的劳务安排非常普遍，通常做法是派遣企业与被派遣人员仍然保持雇佣关系并继续在境外支付工资、薪金及缴纳境外社会保险，然后由境内企业向境外派遣企业支付代垫费用的方式进行偿付。由于境内企业在申请境外支付时需要税务机关出具税务证明，税局通常会判定相关劳务派遣安排是否构成非居民企业在中国的机构、场所或依据税收协定形成常设机构而在中国产生企业所得税的纳税义务，由于过去法规多是原则性的规定，缺乏具体指引，导致税企之间多发争议，阻碍正常的对外支付行为，增加企业的税务合规风险。这一切将在今年6月1日发生重大变化。
2013年4月19日，国家税务总局发布了《关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（“19号公告”），对派遣安排下的外国企业是否会在中国构成机构场所或常设机构的问题提供更为清晰的指引。19号公告是在国税发〔2010〕75号文的基础上对国际劳务派遣安排是否形成机构场所或常设机构的细化。如果境外企业在中国构成机构场所或常设机构，除被派遣人员正常情况下需要缴纳个人所得税外，将会导致在中国产生企业所得税纳税义务，必将对企业的税务成本和劳务派遣安排产生深远影响，需要谨慎应对。
我们在此结合75号文及最新的19号公告的要点，对境外劳务派遣安排下机构场所和常设机构认定问题进行简要梳理，以供参考。
判定是否构成机构场所或常设机构的因素
根据75号文，如果应境内子公司要求，境外母公司派人员为子公司工作，子公司正式雇佣该派遣人员，对其工作有指挥权，其工作责任与风险与母公司无关而由子公司承担，则该派遣人员的活动不导致母公司在中国构成机构场所或常设机构。此种情况下，子公司向外籍人员支付的费用，不论是直接支付还是通过母公司转支付，都视为对子公司雇员的工资、薪金性质的费用支付。
19号公告明确指出，非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员在中国的工作业绩，则应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，该机构、场所可能会构成在中国境内设立的常设机构。
在进行上述判断时，应结合下列因素予以确定：
- 境内接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；
- 境内接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；
- 派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；
- 派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；
- 派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
一般而言，只要符合其中之一，加上前面的定性条件（即派遣人员所从事的工作性质与派遣企业还是境内企业有实质联系），就可以判定构成机构、场所或常设机构。
此外，19号公告明确派遣企业如果构成机构、场所或常设机构，则该派遣企业和接收企业应当按照相关规定办理税务登记、备案，并对所得据实申报缴纳企业所得税。不能如实申报的，税务机关有权按照相关规定实行核定纳税。
金杜观察
1． 19号公告出台后，税务机关必将加强对国际人员派遣行为的税务征管，建议企业对目前的劳务派遣安排进行自查并评估税务风险；同时该文件减少了派遣安排下税务处理的不确定性，有助于境内接收企业对外付款时顺利取得税务凭证。
2． 如果被派遣人员工资、薪金已经全额在中国缴纳个人所得税，即使派遣企业负担其中的全部或部分费用，由于不存在派遣企业负担工资、薪金或通过派遣行为取得所得的情况，这种情形将不作为判断构成机构场所的因素。
3． 该公告明确了派遣企业为行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员来华提供劳务不属于派遣企业在中国境内设立机构场所和常设机构的情形。
4． 企业应在基于事实的前提下尽量强化被派遣人员所从事工作与境内企业的实质性联系，关于工作结果承担责任和风险、工作考核评估等方面的文档准备至关重要，包括：（1）相关的合同协议或约定；（2）派遣企业或接收企业对被派遣人员的管理规定，包括被派遣人员的工作职责、工作内容、工作考核、风险承担等方面的具体规定；（3）接收企业向派遣企业支付款项及相关账务处理情况，被派遣人员个人所得税申报缴纳资料；（4）接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形。
19号公告自2013年6月1日起施行，在此之前发生但未作税务处理的，包括有相关款项未对外支付，或未申报纳税等情形的，应根据19号公告的规定重新进行判定并进行相应的税务处理。因此，我们建议相关企业应谨慎评估19号公告对目前国际劳务派遣安排的影响，如有需要，可考虑调整国际劳务派遣安排并强化相关的文件准备，以降低相关的中国税务风险。