作者：金杜律师事务所公司并购部

简介：本文简要介绍外国投资者在澳大利亚（“澳洲”）进行投资时，需要特别关注的澳洲政府对于外商投资项目的FIRB 审查制度。 本文涵盖了FIRB制度的几个重要方面，包括法律依据（FATA 和投资政策），交易审查范围（强制审查和自愿审查类交易），外国政府投资特别规定，2013年澳洲投资政策更新，违反FIRB 制度的后果，以及中国企业取得FIRB 批准的实例说明。

1. 名称和法律依据

该FIRB 制度源于澳洲投资法规《1975年外资收购及接管法》（又称为FATA）和投资政策（定义见下文），负责执行FATA的政府机构为外商投资审核委员会（ Foreign Investment Review Board），该委员会的英文缩写名称为FIRB， 故而该项审批制度被称为FIRB批准。

2. FIRB审查的交易类型

FIRB 所审查的交易范围分别规定在FATA 和 FIRB 所不时更新的外商投资政策（“投资政策”）。

2.1 FATA项下强制审查的交易类型

该类交易必须获得FATA事先批准，否则可能被FATA追究法律责任（包括刑事制裁）：

  • 收购总资产达2.48亿澳元（1）或以上的澳洲企业中的重大权益，个人受到15%以上或以上，即属于重大权益。 重大权益包括实际的投票权、持有的股份，以及（如通过可转换票据）相当于重大权益（15%）的“潜在投票权”或“发行股票的权利”。 收购期权和行使期权均被视为上述收购事项。 计算“重大权益”时，外国任何的关联人士所持有的股份必须合并计算。
  • 收购澳洲城市土地中的任何权益，包括收购50%以上的资产为澳洲公司所持有的公司或信托中的权益。对于已经开放的商业地产项目，相关金额需达到5400万澳元。 城市土地系指第一产业用地之外的所有用地。

2.2 土地投资项目的FIRB 审查豁免

对于涉及土地投资的项目，如果属于以下两类情形，可以享受FIRB 审查的豁免， 包括，

  • 价值低于5400万澳元的非住宅商业房产，且不是闲置土地或受保护的文化遗产；
  • 收购某些已获得开发批准的在建项目，即在正式出售或交付前12月购买。

FATA 在某些情况下还会授予有限豁免，包括从政府实体收购土地权益，或为放债协议之目的，仅以证券方式持有的权益。

2.3 FATA 项下投资者自愿提交FIRB 审查申请

尽管潜在收购并未落入强制审查的交易类型，但是如果被澳洲财政部长认为相关收购计划触犯了澳洲的国家利益，财政部长可以发出命令（包括禁止令或撤退投资令）要求终止相关收购交易。

一般认为，以下交易可能会涉及国家利益，投资者应自愿提交FIRB 审查申请：

  • 收购外国目标公司中的重大权益，该公司在澳洲的下游资产达到2.48亿澳元或以上（其中，澳洲的下游资产在目标公司总资产中的比例不足50%）；
  • 收购价值达2.48亿澳元或以上的外国目标公司中的重大权益（其中，澳洲的下游资产在目标公司总资产中的比例超过50%）
  • 收购某项包含价值超过2.48亿澳元的澳洲公司的资产（含农村土地）

2.4 投资政策下的FIRB审查

2.4.1 投资政策的法律地位

每年FIRB都会低调地在本部门的网站上更新其投资政策的新标准。 FIRB所不时颁发的投资政策并无立法效力，也没有明文规定的权力或处罚，但是，政府已表示其将通过一切可能的方式寻求政策的执行实践中如果投资者不遵循该类投资政策，很可能会遭到政府机构施加压力或不合作，比如拒绝给予部长批准或其他法例下的批准，将来在FATA 下的申请也可能遭到拒绝。

2.4.2 投资政策下的FIRB 审查交易

两类交易必须通过FIRB 审查

  • 在传媒板块中的投资5%或以上的权益，不论投资规模；或
  • 全部由外国政府及其相关实体作出的直接投资，不论投资规模。

2.4.3 外国政府投资

2.4.3.1 范围

对于外国政府收购中，必须注意的是，“直接”系指由外国政府或外国政府部门所作出的投资，而不限于在澳洲内的投资，包括收购澳洲公司的权益、资产的境外收购。尽管投资政策中规定政府投资不限投资规模，但是对于“直接投资”定义中，还是作出一定限制，外国政府或相关实体所作出的纯被动投资，如果收购权益不足10%（且无任何控制因素），则不视为直接投资，无需申报。但是如果涉及外国政府收购城市土地权益，不论规模大小，均需申报。

2.4.3.2 2013年投资政策更新

根据FIRB 2013 年所颁布的投资政策声明中包含一项受欢迎的新修订，澄清了投资政策中“外国政府投资者”的定义。该定义现与立法规定更加紧密相符，其内容如下：

“外国政府投资者”包括：

  • 外国国家的政治实体；
  • 由单个外国国家的政府、其机构或相关实体累计直接或间接持有15%或以上权益的实体；
  • 由多个外国国家的政府、其机构或相关实体累计直接或间接持有40%或以上权益的实体；或
  • 由外国政府、其机构或相关实体及关联人通过其他方式控制的，或与他人一起集体受控于外国政府、其机构或相关实体及关联人的实体。

该定义取消了原先“累计”15%的标准，后者易造成混淆、且会无意中影响到原本不被立法规定划入“外国”范畴的实体。政府现在执行的政策完全符合人们长期以来的猜想，即，由同一国家的不同政府机构持股的实体之间存在关联关系。上述定义中的“实体”明确包括公司、信托和有限合伙。

然而，外国政府及其关联实体等词全部被“外国政府投资者”这一术语替代。对于许多实体而言，虽然被新概念一刀切地定义为外国政府投资者，却不认可自身“外国政府投资者”的身份。目前来说，仍须观察该术语将如何为大众所接纳。

2.4.3.3 FIRB 审查外国政府投资时，所特别考虑的因素包括，

  • 外国投资者的运营是否独立于相关外国政府；
  • 外国投资者是否符合法律规定并遵守法律，以及是否遵从商业行为的普遍标准
  • 潜在投资是否会妨碍竞争或造成有关行业或板块过度集中或控制不当
  • 投资是否影响澳洲政府收入或其他政策；
  • 投资是否会影响澳洲的国家安全；
  • 投资是否会影响澳洲公司的运营和方向，以及对于澳洲经济和社会的贡献。

3. 违反FIRB 制度的后果

如果投资者不递交FIRB 审查申请或违反FIRB批准下的要求，FATA 规定了如下两类处罚措施：

3.1 财政部长命令

  • 命令对未获批准收购的股份、资产或财产进行处置
  • 禁止拟进行的收购
  • 禁止未来的收购方案
  • 对未遵守命令或条件的行为追究法律责任

3.2 其他处罚

  • 个人 = 55,000澳元或2年监禁
  • 公司 = 275,000澳元

4. 实例研究

2009年10月 中国国有企业兖州煤业股份有限公司（“兖州煤业”）获准收购澳洲资源Felix Resources。 2012年3月FIRB签发无异议声明，批准兖州煤业的子公司Yancoal Australia与Gloucester Coal合并.

但是，FIRB 对兖州煤业提出如下要求：

  • 宽限期要求：兖州煤业获得额外12个月的宽限期，应在2013年底前将其对Yancoal享有的经济性所有权降低至70%以下。

“澳洲化”方案：Yancoal/Gloucester需要在澳洲维持总部，使用澳洲人占主导地位的管理团队，确保其或其子公司至少任命2名澳洲董事，由该等董事开展独立于兖州煤业的经营活动，并确保其首席执行官和首席财务官将其主要住所地设在澳洲，并在澳洲举行绝大多数的董事会会议。

注释：

1、澳元的投资限额每年会根据消费者指数（CPI）进行调整，本文所提及的金额为自2013年3月1日开始生效的限额