第二部分 程序篇
三、书面证据披露（Disclosure）
3. 《IBA取证规则》
《IBA取证规则》是国际商事仲裁程序中的证据规则。根据《IBA取证规则》第一条第一款的规定，“若当事人约定或仲裁庭决定适用IBA取证规则，取证应适用本规则”。
当然，仲裁当事人既可以同意适用《IBA取证规则》的全部内容，也可以根据案情需要，选择适用其中部分内容。《IBA取证规则》是一种指导性规则，而不是强制性规则。根据案情需要，仲裁庭可以灵活地适用该规则。
《IBA取证规则》第三条和第九条规定了书面证据披露程序。
“主动披露”：第三条第一款规定，“在仲裁庭规定的期限内，每一方当事人均应向仲裁庭和其他当事人提供其可获得并依赖的所有文件材料，包括公开的文件和在公知领域的文件，但另一方当事人已提交的文件除外。”
“请求披露”：第三条第二款规定，“在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交书面文件披露请求。”
第三条第三款规定，书面文件披露请求应满足以下三点要求：
（1） 请求必须具体（Specific）：请求方必须明确界定和说明要求披露的文件定义；如果要求披露某类文件，就必须对该类文件的细致类别进行充分的、具体的描述（包括主题）；如果文件材料以电子形式保存，请求方可以指明具体的文档、搜索关键词、人名以及可以高效、经济地搜索该文件的其他方式。
（2） 请求必须与案件相关（Relevant）：请求方必须说明要求披露的书面文件与案件之间的关联性以及对案件结果的重要性。
（3） 请求必须合理（Reasonable）：请求方必须不占有、保管或控制请求披露的文件，而该等文件的确在被请求方的占有、保管或控制之下。请求披露文件的负担不至过重。
“书面异议”：《IBA取证规则》第九条规定了可以免于披露书面文件的若干理由，由仲裁庭决定这些理由是否成立，包括：
（1） 缺乏关联性：请求披露的书面文件与案件之间缺乏充分的关联性，或缺乏影响案件结果的重要性。
（2） 受法律特权的保护（Privilege）:根据适用的法律或道德准则，构成法律障碍或形成法律特权。例如，根据律师-客户保密特权（Attorney-Client Privilege）的规定，中方可以不对外披露其与本方律师之间的往来函件。
（3） 缺乏合理性：披露请求出示的文件将给被请求方造成不合理负担。
（4） 文件丢失或毁损：文件的丢失或毁损已被证明具有合理可能性。
（5） 保密要求：仲裁庭已合理地相信，请求披露的文件中带有商业或技术保密信息。
（6） 特殊的政府或机构敏感性：仲裁庭已合理地相信，请求披露的文件中带有政府或机构归类为“绝密”或“保密”的信息。
（7） 程序经济性、适当性和公平：综合考虑程序的经济性、适当性和公平性，以及平等对待当事人，可以不予披露文件。
根据上述规则，在收到申请人书面证据披露请求后，中方如果有异议，应通过书面提出；否则，应向对方和仲裁庭披露相关书面文件。
必须强调的是，如果中方没有合理的理由拒绝披露书面文件，甚至忽略仲裁庭强制披露文件的程序令，仲裁庭有权根据《IBA取证规则》第九条第六款的规定，就拒绝披露的相关文件所可能证明的事实，作出对中方不利的事实推定。同时，仲裁庭还可以根据第九条第七款的规定，提高中方承担仲裁费用的比例，以示惩戒。
4. 披露文件的“保护措施”
中国当事人披露涉案技术文件和资料时，较为关注如何保护其敏感的技术信息不被泄露或滥用。一般而言，披露文件的“保护措施”有以下三种：
其一，与申请人可能接触披露文件的相关人士签订“保密协议”（Undertaking of Confidentiality） 。在“保密协议”中，中方应明确限定申请人接触披露文件的人员，方式，目的，时间，以及违约后的救济措施等。
例如，中方可要求接触披露文件的外方人员仅限于律师和外聘的独立技术专家，以及外方内部法律顾问，其内部技术人员不得接触中方的披露文件。
又例如，中方还可要求申请人仅为“仲裁的目的”使用披露文件，不得将披露文件用于其他任何目的。在仲裁结束后的合理时间内（例如，一个月），申请人必须销毁所有披露的纸质和电子版文件。如根据外国法律，该等披露文件需保存一定时间的话，则申请人需在“保密协议”中承诺在仲裁结束后的一段时间内（例如，10年）对披露文件承担保密义务。一旦违约，中方可以通过仲裁或诉讼的方式主张权利，追究对方的法律责任。
在与申请人可能接触披露文件的相关人士签订“保密协定”后，中方可向对方和仲裁庭披露书面文件。
其二，将披露文件中的敏感技术信息进行“遮盖”（Redaction）。
如果披露文件中有部分属于自有技术，一旦泄露给对方，被抄袭或滥用的风险过大，中方可以对这部分敏感的技术信息采取遮盖的方式。尽管如此，中方不能遮盖与申请人指控点相关的部分，否则就存在故意掩盖事实的嫌疑。
其三，请求仲裁庭聘请“独立专家”（Independent Expert）审阅披露文件。
根据《IBA取证规则》第三条第八款的规定，“特殊情况下，若有关披露书面文件的异议合理性只能通过审阅该文件确定，仲裁庭可以决定不审阅文件。在此种情况下，仲裁庭经与各方当事人商议，可指定一名独立公正的、负有保密义务的专家审阅该文件，并就异议作出汇报。如果仲裁庭认为异议成立，则专家不得向仲裁庭及其他当事人披露已阅文件的内容。”
根据这一规则，中方对申请人文件披露请求提出书面异议后，可同时要求仲裁庭指定一名独立专家审阅相关文件，评估异议的合理性。如果这名专家审阅文件后，认为中方的异议合理（例如，要求披露的文件中确含有中方的敏感技术信息），就可向仲裁庭建议不予披露相关文件。
当然，仲裁庭决定聘请“独立专家”审阅文件之前，必须与各方当事人商议。由于外方一般不会同意聘请独立专家，因而双方当事人很可能无法就此达成合意。因此，在“保密协议”争议境外仲裁中，较少看到聘请“独立专家”审阅披露文件的成功范例。
综上所述，中国当事人需要选择合适的证据规则，合理地利用规则，采取多种措施，缩小涉案技术文件的披露范围，保护披露文件中的敏感技术信息。但在没有合理理由的情况下，中国当事人应认真履行“书面证据披露”义务。