作者:张守志 顾嘉 金杜律师事务所争议解决

第二部分 程序篇

四、 证人证言

在“保密协议”争议境外仲裁中,提交的证人证言包括事实证言和专家报告。专家报告又分为技术专家报告、定损专家报告和法律专家报告。

1. 事实证言

“保密协议”争议境外仲裁涉及大量的事实问题,需要证人以证言的形式对事实进行详细陈述。例如,中方可通过事实证言介绍自主研发的完整历程。

中方的事实证言应符合以下四点要求:

首先,事实证人之间应明确分工,清楚自己证言的证明事项和证明内容。

中方事实证言至少需要阐明两点:其一,自主研发的事实;其二,根据“公知信息”和“其他合法来源”等抗辩理由,对于技术相似点的合理解释。

就自主研发事实而言,可以由中方总工程师作为主证人出具事实证言,同时让一至两位资深工程师出具辅助性证言。如果中方与国内科研机构合作研发,还可以请求参与研发的外部科研人员出具事实证言。

就“公知信息”和“其他合法来源”抗辩而言,中方可以由二到三名了解本方自主技术和外国技术信息的资深工程师出具事实证言,对每一个被指控的技术相似点逐一进行详细解释和回应。

其次,事实证言的数量不宜过多,应避免多份证言间出现重复和矛盾。有些中国当事人认为,人多力量大,因此就某一证明事项,准备了多份证言。虽然这不失为 一种策略,但风险是不同证人对同一事实的回忆和看法可能不同,因而在书面证言和当庭作证中,可能会产生矛盾点,使得本方证人的可信度降低。

我们建议,在事实证言的策划和安排上,应围绕某一证明要点,安排一位主证人详细叙述,由另一些次要证人进行简略叙述,印证主要证人的观点。

再次,事实证言需得到书面证据的支撑。事实证言与书面证据之间应彼此支撑,彼此印证。对于证言中陈述的重要事实,一般应提供书面证据加以佐证,用证据说话。没有书面证据证明的事实证言,显得较为苍白无力,被仲裁庭采信的可能性较低。

最 后,事实证言行文应有条理,一般应按时间顺序,陈述事件时间、地点、人物、事件经过等内容。事实证言的内容,应具体而明确,应避免空洞的观点和说教。虽然 事实证言一般由律师协助起草,但不应过多采用书面语和法律术语,可以适当运用口语和日常生活用语,增加事实证言的可读性。

2. 技术专家报告(Technical Expert Report)

专家报告是另一种证言形式,由具备专业知识和经验的专家起草。境外仲裁程序要求专家证人在出具专家报告和当庭作证时,应根据他们的专业知识和经验作出独立、 客观的判断。专家证人应帮助仲裁庭理解专业问题,例如,复杂的技术问题,特定类型的损害赔偿金计算问题以及他国法律问题,而不应成为聘用方的代言人,参与 事实、法律辩论。

“保密协议”争议境外仲裁的焦点问题是,在比对两家技术文件后,找到相似点和不同点,由仲裁庭对中方是否抄袭或借鉴外方技术作出事实判定。

虽 然仲裁当事人的技术人员会出具事实证言,对技术问题进行阐述和解释,但境外仲裁中的事实证人被认为具有一定立场,而技术专家证人一般被认为具有中立性,仲 裁庭因而更倾向于相信技术专家报告对技术内容的判定。因此,双方当事人通常会聘请独立的技术专家出具技术专家报告,详细阐述技术内容、性能和功用,以及两 家技术存在相似点的原因。

在这类境外仲裁中,申请人有时会聘用那些具备一定专业知识,但对技术不够精通的工程师或大学教授作为专家证人。申请人聘请这种专家,可能便于其在仲裁程序中运用“摘樱桃”和“搅混水”策略。

而中方的答辩策略是尽可能清晰、充分地向仲裁庭提供两家技术相似点的合理理由。因此,中方需要聘请业内顶级专家,有时还不止聘请一位,出具详尽的专家报告。

根据我们的经验,中方聘请技术专家,应考虑同时聘请国内、外顶级专家,组成专家团队。这样一来,中外专家间可以取长补短,互相配合。

事实证明,中国专家技术水平和能力均比较强,并且熟悉国情,在技术交流时没有语言和文化障碍。但由于这类境外仲裁程序历时较长(至少两年),涉及很多技术文 件(数千份),需要技术专家投入大量的时间和精力,钻研案件细节。而中国专家由于国内事务繁忙,往往难以在如此长的时间内,完全投入在这项工作中。因此, 中国专家更适合从宏观角度,向仲裁庭介绍技术主要内容,技术发展历史和背景,以及提供辨别技术迥异的主要方法和思路。

相较中国技术专家,外 国专家更注重技术细节,更愿意花时间阅读技术文件,更能针对某项仲裁答辩工作投入精力。有些外国专家经常在国际仲裁案件中出具证言和当庭作证,有作为“技 术专家”的丰富经验。在语言方面,尽管外国专家大多不懂中文,与中方交流需通过翻译,但他们英文流利,在专家报告和当庭作证中表述更为精确、完整。因此, 外国技术专家更适合从细节入手,就技术相似点向仲裁庭进行详细的解释和说明。

当然,中方聘请的技术专家,人数也不宜过多。一般而言,一名中国专家搭配一名外国专家较为合适,专家人数原则上不超过四人(中外专家各两名)。否则,聘用的技术专家过多,可能会造成意见不统一,观点多样化,让仲裁变成专家间的技术研讨会,不符合中方聘用技术专家的初衷。

待续:“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(十四)