《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起实施生效，至今已满5周年。5年来，商务部作为经营者集中审查的主管机关，共审结了逾640起交易，除19起获得附条件批准的交易和1起受到禁止的交易外1，其他交易均获得了无条件批准。5年时间，反垄断的概念在各界的争议和探讨中逐渐深入人心，而商务部的执法能力亦随着实践不断提高，经营者集中附加限制性条件制度也日趋成熟。本文从实务工作者的角度简要回顾和总结经营者集中审查制度及附条件执法的实施情况，以期为企业带来一二启示。
一、经营者集中审查及附条件执法概况
截至2013年6月30日，商务部共收到经营者集中申报754件，立案690件，审结643件。在审结的案件中，无条件批准624件，附条件批准18件，禁止1件（可口可乐收购汇源）。下表为商务部审结经营者集中案件数量（包括附条件案件）及附条件案件数量对比统计表。2（见下图）
（一）附条件案件行业分布及集中性质
从附条件批准的18起案件所涉及的行业看，依据中华人民共和国国家统计局的国民经济行业分类标准（GB/T 4754-2011），18起案件涉及其中的5类行业，即“制造业”、“电力、热力、燃气及水生产和供应业”、“信息传播、软件和信息技术服务业”、“批发和零售业”和“采矿业”。其中涉及制造业的最多，共12起。（见下表）
就附条件案件的集中性质而言，通常认为横向集中更容易降低竞争约束。与其他司法辖区执法机关相似，商务部最关注的也是横向集中。18起附条件的案件中11起涉及横向重合，1起既涉及横向重合也涉及纵向关系，另有4起案件涉及纵向关系，2起涉及相邻关系。（见下表）
表1：附条件案件行业分布及集中性质
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行业 |
子行业 |
案例 |
集中性质 |
| 制造业 | 酒、饮料和精制茶制造业 | 英博收购AB公司案（2008） | 横向重合 |
| 化学原料和化学品制造业 | 乌拉尔吸收合并谢尔维尼特案（2011） | 横向重合 | |
| 三菱丽阳收购璐彩特案（2009） | 横向重合+纵向关系 | ||
| 汉高香港与天德化工组建合营企业案（2012） | 纵向关系 | ||
| 医药制造业 | 诺华收购爱尔康案（2010） | 横向重合 | |
| 辉瑞收购惠氏案（2009） | 横向重合 | ||
| 专用设备制造业 | 佩内洛普收购萨维奥案（2011） | 横向重合 | |
| 汽车制造业 | 通用汽车收购德尔福案（2009） | 纵向关系 | |
| 电器机械和器材制造业 | 松下收购三洋案（2009） | 横向重合 | |
| 计算机、通信和其他电子设备制造业 | 希捷收购三星硬盘驱动器业务案（2011） | 横向重合 | |
| 西部数据收购日立存储案（2012） | 横向重合 | ||
| 铁路、船舶、航空航天和其他运输设备制造业 | 联合技术收购古德里奇案（2012） | 横向重合 | |
| 电力、热力、燃气及水生产和供应业 | 燃气生产和供应业 | 通用电气与神华公司设立合营企业案（2011） | 相邻关系 |
| 信息传播、软件和信息技术服务业 | 电信、广播电视和卫星传输服务业 | 谷歌收购摩托罗拉移动业务案（2012） | 纵向关系 |
| 软件和信息技术服务业 | 安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案（2012） | 纵向关系 | |
| 批发、零售业 | 零售业 | 沃尔玛收购纽海控股案（2012） | 相邻关系 |
| 批发业 | 丸红收购高鸿公司100%股权案（2013） | 横向重合 | |
| 嘉能可收购斯特拉塔公司案（2013） | 横向重合 | ||
| 采矿业 | 有色金属矿 | 嘉能可收购斯特拉塔公司案（2013） |
注：被禁止的可口可乐/汇源案涉及行业为制造业中的“酒、饮料和精制茶制造业”，集中性质为涉及相邻关系的集中。
（二）附条件案件审查决定期限
从18个附条件案件决定作出的审查阶段来看，除了早期的两起案件在第一阶段作出决定外，其余均在第二阶段及延长期作出决定，反映了商务部在作出附条件批准决定时态度更为审慎。（见下表）
表2：商务部附条件通过案件审查决定期限
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年份 |
附条件批准案件数量 |
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第一阶段审结 |
第二阶段审结 |
第二阶段延长期 |
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2008 |
1 |
— |
— |
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2009 |
1 |
2 |
1 |
|
2010 |
— |
1 |
— |
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2011 |
— |
2 |
2 |
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2012 |
— |
1* |
5 |
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2013** |
— |
1* |
1* |
* 其中西数案（2012）、丸红案（2013）以及嘉能可案（2013）均在第一次申报的第二阶段延长期临近截止日期时，撤回申报后再次提交。上表中所列审结阶段均为重新申报后的审结阶段。
** 截止到2013年第二季度。
我们还注意到，2008年第一起附条件案英博案的审查决定内容相对较少，而今年批准的嘉能可案不仅审查决定篇幅较长，分别从市场份额、产量、市场力量、市场进入及对消费者的影响等角度展开竞争分析，内容十分翔实，且首次公布了经营者提交的救济承诺方案。这一变化体现了商务部执法水平的进步，也体现出商务部在增加执法透明度方面做出的努力。
二、限制性条件类型
自《反垄断法》生效以来，商务部在附加限制性条件方面不断创新，所采用的救济类型日趋丰富。尽管《反垄断法》深受欧盟竞争法的影响，商务部在实践中仍然形成了有别于其他司法辖区的执法模式，初步具备了自身审查风格。例如，商务部是一些跨国交易中唯一对交易附加限制性条件的反垄断执法部门，如通用汽车案（2009），希捷案（2011），谷歌案（2012）以及丸红案（2013）。在另一些交易中，如西数案（2012）以及嘉能可案（2013）中，商务部则附加了不同于其他司法辖区的限制性条件。我们将在下文中从结构性条件和行为性条件两个方面分别梳理。
（一）结构性条件
也许是因为商务部希望尽量保留交易的原始结构，其对结构性条件的使用相对谨慎。在18起附条件案件中，商务部附加结构性条件的案件共7起，均涉及横向集中。这些案件既包括剥离参与集中的企业既存独立业务单位的典型结构性条件，如松下案（2009）和辉瑞案（2009），也包括剥离非独立业务单位的资产、产能、关联企业股份、股东权益等非典型的结构性条件。（见下表）
表3：涉及结构性条件的案件
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结构性条件类型 |
案例 |
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| 典型结构性条件 | 剥离既存独立业务单位 | 辉瑞收购惠氏案松下收购三洋案 |
| 非典型结构性条件 | 剥离非独立业务单位的资产、产能、关联企业股份、股东权益 | 三菱丽阳收购璐彩特案佩内洛普收购萨维奥案松下收购三洋案西部数据收购日立存储案联合技术收购古德里奇案嘉能可收购斯特拉塔公司案 |
（二） 行为性条件
商务部对行为性限制性条件态度相对开放。目前附条件批准的18起案件中，半数以上的案件都以行为性条件为主。这些案件所涉及的行为性条件类型多样，不仅包括一些国外执法部门经常使用的典型行为性条件，如开放承诺、非歧视条款、终止排他性协议、过渡性协助义务、防火墙条款以及禁止滥用市场势力的承诺等条件，还包括一些颇具创新性的条款，如供应与服务水平承诺、禁止市场扩张、保持两个业务主体之间的独立性以及禁止特定市场行为等条件。（见下表）
表4：涉及行为性条件的案件
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行为性条件类型 |
案例 |
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| 典型行为性条件 | 开放承诺 | 松下收购三洋案谷歌收购摩托罗拉移动业务案安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案 |
| 非歧视条款 | 通用汽车收购德尔福案汉高香港与天德化工组建合营企业案谷歌收购摩托罗拉移动业务案丸红收购高鸿案安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案 | |
| 防火墙条款 | 通用汽车收购德尔福案希捷收购三星硬盘驱动器业务案西部数据收购日立存储案丸红收购高鸿案 | |
| 终止排他性协议 | 诺华收购爱尔康案 | |
| 过渡性协助义务 | 辉瑞收购惠氏案联合技术收购古德里奇案 | |
| 禁止滥用市场势力的承诺 | 通用电气与神华设立合营企业案希捷收购三星硬盘驱动器业务案西部数据收购日立存储案安谋、捷德和金雅拓组建合营企业案 | |
| 非典型行为性条件 | 供应与服务水平承诺 | 乌拉尔吸收合并谢尔维尼特案希捷收购三星硬盘驱动器业务案西部数据收购日立存储案嘉能可收购斯特拉塔案 |
| 禁止市场扩张 | 英博收购AB案三菱丽阳收购璐彩特案诺华收购爱尔康案 | |
| 保持两个业务主体之间的独立性 | 希捷收购三星硬盘驱动器业务案西部数据收购日立存储案丸红收购高鸿案 | |
| 禁止特定市场行为 | 沃尔玛收购纽海控股案 | |
在希捷案（2011）、西数案（2012）和丸红案（2013）中，商务部均附加了要求交易方“保持两个业务主体之间独立性”的限制性条件。尽管这一条件形式上可归于行为性条件，但商务部曾在公开场合表示，其希望通过这一条件来达到结构性救济的效果。
虽然商务部所附加的部分行为性条件具有创新性，但对这些行为性条件进行实际监督的成本很高，这也成为救济执行中一个很大的挑战。在诺华案（2010）、乌钾案（2011）、希捷案（2011）、汉高案（2012）、西数案（2012）、谷歌案（2012）、嘉能可案（2013）和丸红案（2013）中，商务部均要求交易方委托独立的监督受托人监督交易方对义务的履行。沃尔玛案（2012）和安谋案（2012）中，则明确商务部有权自行或通过监督受托人监督检查交易方履行义务的情况。而在英博案（2008）、通用汽车案（2009）和神华案（2011）中，商务部没有明确要求设置监督受托人。
即使存在监督受托人，某些限制性条件的执行监督仍十分困难。如西数案（2012）中，商务部要求交易方维持Viviti公司（日立运营相关业务的子公司）作为独立的竞争者存在，并制定保障措施避免交换竞争性信息。这一条件对交易人而言负担较重，尤其是考虑到合并后公司通常需要遵守公司法和证券法的相关规定。为了保证对限制性条件执行的监督不会影响限制性条件的功能发挥，但同时又不至于对承担义务的企业造成过重的负担，或对商务部造成过重的执法成本，在两者之间寻求一种平衡非常必要。
三、经营者集中审查过程中的市场调查手段
商务部在评估限制性条件时的市场调查手段十分丰富，包括以书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查、约谈当事人、电话采访、调查问卷等形式，向政府有关部门、相关行业协会、同业竞争者、上下游企业以及行业专家展开沟通并征求意见，了解案件中所涉及的重要问题。
通常，商务部对意见的采信程度根据不同的意见来源存在差异。（见下图）
图2：
一般而言，政府有关部门的意见对商务部审查决定的影响最大。商务部在征询意见时，通常会征询国家发展和改革委员会（“发改委”）的意见，也会针对不同的产业征询相关产业主管机关。如涉及工业行业，包括传统行业和高新技术行业的案件，商务部通常会征询工业和信息化部的意见；涉及农产品的案件，则会征询农业部的意见。此外，如涉及外资，商务部则会征询相关外资审批机关，如商务部外资司和/或地方外资审批机构的意见。
相关政府部门的意见可能影响案件的审查进程。如在丸红案（2013）中，商务部要求交易方“维持丸红大豆子公司与高鸿大豆子之间的分离和独立”。可以想见，商务部应该征询了国内大豆行业协会以及农业部的意见。而商务部与农业部行政级别相同，商务部会倾向于听取农业部的意见。
四、结语及展望
回望过去5年，商务部取得的成就十分瞩目。展望未来执法趋势，我们预计：
- 行为性条件与结构性条件的适用将继续并重；
- 限制性条件类型上的创新将继续受到鼓励；
- 简易程序的出台可能加快审查进度；
- 商务部将进一步增强审查程序的透明度。
除欧盟和美国外，中国已逐渐成为又一个主要反垄断司法辖区。因此，境内外公司在中国实施重大交易之前，均应考虑商务部反垄断审查的影响，并提前评估其交易可能产生的竞争问题。
12013年8月13日，商务部附条件批准了美国百特国际有限公司收购瑞典金宝公司的交易。由于本文中所用的多数数据截至2013年第二季度，因此下文中并未将该案纳入讨论范围。
2其中2013年附条件批准的数据截至该年度第二季度，2013年审结案件总数根据该年度上半年案件审查数量预测得出。