第三部分 建议篇
三、 法律风险防范措施
1. 订立“保密协议”
二十多年前，当中国企业开始引进国外技术时，自身研发能力有限，研发经费不足，而中国市场既有引进外国先进技术的迫切需要，也有对外国技术的盲目崇拜。这导致中国企业引进外国技术时，多数处于协议谈判的弱势地位。
例如，有的“保密协议”中，“保密信息”不仅包括那些有“含金量”的技术诀窍（Know-how），还充斥着大量的公知信息。但协议却约定公知信息也属于“保密信息”，中方对于公知信息也需承担保密义务。
又例如，有的“保密协议”中，中方不仅同意在协议履行期承担保密义务，而且在协议履行完毕或解除后，承诺对外国技术信息永久保密。这实质上阻碍了中方利用公知信息开展自主技术研发。
因此，中方在未来引进或使用外国技术时，应重视对“保密协议”的磋商和起草工作，应仔细推敲协议中的措辞，防止掉入协议中设置的“陷阱”。对此，中方应认真做好三项工作：
首先，中方应聘请外部律师作为法律顾问，参与协议谈判。二十多年前，当中国企业引进外国技术时，能够提供涉外法律服务的中国律师为数很少。而现在，中国有一批熟悉中外法律规则，了解中国国情，熟悉海外商情，掌握流利英文的中国律师，他们具有跨国商务谈判的丰富经验。中方应考虑聘请中国涉外律师参与“保密协议”的谈判磋商工作。
其次，中方应要求外方在协议中明确界定“保密信息”的内容，即哪些属于应该保密的技术秘密，哪些属于不应该保密的公知信息。中方不应承担或尽量减轻对公知信息的保密义务。
再次，在“保密协议”中，中方承担的“保密义务”必须有时间限制，绝不能在协议履行完毕或解除后，承诺永久保密。
专利的保护期一般为二十年[i]。因此，对于技术秘密的保密期限，原则上也不应超过二十年。因此，中方除了在“保密协议”履行期内履行保密义务外，在协议到期或解除后，保密期一般不应超过十年。
2. 接收、保存和使用外国技术资料
外方有时通过私人非正式渠道向中方转交技术资料，但同时声明，对这些资料的技术安全性和可靠性不负任何责任。这导致中方根本不敢也无法使用该等技术资料，而必须依靠自主研发。
但遗憾的是，一些中国企业没有完善的技术资料接收操作规程，也没有保留接收资料的历史记录。因此，一旦发生仲裁，外方可能指出，那些通过私人非正式渠道转交的资料，也属于“保密信息”的一部分，应由中方承担保密义务，而中方则“百口难辩”。
为避免双方就“保密信息”的内容和范围发生争议，中方应建立、健全一套技术资料的接收机制：
首先，中方应明确接收外国技术资料的负责人。例如，由总工程师、一名资深工程师和一名商务经理组成技术资料接收团队。
其次，中方应通过书面函件与外方确认接收资料的内容。例如，在接收团队中，由资深工程师审核接收的技术资料是否符合协议约定，由商务经理负责与外方代表书面联络。如经审查，接收的技术资料符合协议约定，资深工程师和商务经理，应以书面形式向外方确认收到的技术资料内容。如果接受的资料与协议不符，资深工程师和商务经理，应向外方提出书面异议，要求外方对不符点进行解释，并及时更正。外方提供更正的技术资料后，需再经中方书面审核确认。所有书面函件必须抄送总工程师，并作为历史记录存档。
再次，中方应对技术培训课程录音录像，并制作培训笔录。在引进或使用外国技术的过程中，外方有时会向中方技术人员提供培训课程。我们建议，对所有外方提供的技术培训课程进行录音录像，并制作完整的培训笔录。
在培训期间，如果收到外方提供的任何技术资料，应向外方书面确认，该等资料是否属于“保密信息”的一部分。技术培训事宜，可以由总工程师牵头负责，由资深工程师和商务经理负责制作录音录像和培训笔录。
外方有时在仲裁中指出，他们在技术培训期间向中方提供了超出协议约定的技术资料，构成“保密信息”的一部分，而中方抄袭了这些资料。如果中方对技术培训进行了录音录像，制作了培训笔录，就可作为书面证据，澄清事实。
最后，中方应确定技术转让的截止日期。例如，在签订“保密协议”的一年内，外方必须完成所有技术资料的转交和培训。在截止日期后，如果外方主动提供更新的技术资料和培训课程，中方应书面向外方确认，该等资料和培训是否属于“保密信息”的一部分。这种做法，实际上是避免双方日后发生争议时，外方将不同时期转交的技术资料混同为“保密信息”，扩大中方的保密范围。
在外方转交了所有技术资料和提供培训后，中方应妥善保存和使用“保密信息”：（1）对“保密信息”资料专门建档保管；（2）除了总工程师和那些有权使用“保密信息”的工程师外，其他人不得接触“保密信息”资料；（3）组建使用“保密信息”的工程师团队，该团队一般不参与企业的自主研发工作；（4）即使使用“保密信息”的工程师参与自主研发，也不应携带任何“保密信息”的纸质或电子版文件；（5）如果条件允许，企业可以建立“无盘工作站”，确保“保密信息”文件在加密的情况下，仅能在企业内部电脑上操作使用，任何员工无法获得纸质文件；（6）企业与员工签订“保密协议”，在职和离职员工不得将“保密信息”资料下载到个人电脑中，也不得将技术资料带离工作单位。
如果中方采取以上措施，不仅将减少外国“保密信息”与自主技术混同的可能，在发生争议时，也可以通过事实证言和书面证据，向仲裁庭证明，中方的技术研发完全独立，与外国技术信息无关。
[i]发明专利的保护期为二十年，实用新型和外观设计专利的保护期为十年。