如何建立有效的反贿赂反腐败方案？

作者：刘相文 Monique Carroll 朱媛媛 金杜律师事务所国际诉讼部

讨论中国的贿赂、腐败问题的文章为数众多，其内容涉及刑事贿赂和商业贿赂的区别、有效合规方案的重要性等。然而，对在中国从事某些复杂或敏感行业的外国公司而言，仅仅建立反贿赂政策还远远不够。深刻理解所在行业的特殊法律环境才是它们真正的当务之急。这是因为，某些行为或商业模式在其他地方是合法的，但在中国的一些行业中，这些行为或商业模式可能非常敏感，甚至被认定为行贿或者腐败。我们建议，在中国经营的公司要考虑所在行业的特殊规定和敏感性，相应调整他们的合规政策，并定期实施内部合规审核，确保合规方案行之有效、与时俱进。

深入了解企业所在的行业

在中国，除了一般的反贿赂和反腐败法律以外（即，反不正当竞争法、国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，以及刑法），也有针对一些特定行业的反贿赂和反腐败规定。

制药是一个受诸多特别规定规范的敏感行业[1]。比如，一般反贿赂和反腐败法律允许经营者提供账内适当记录的价格折扣，但是，向中国的公立医院提供折扣（如在购买药品和设备的过程中）却会被认定为行贿和腐败。这要部分归因于中国特殊的药品和医疗设备价格政策。

中国的公立医院应当通过公开“竞标”（即招投标）方式购买药品和医疗设备，以保证价格透明、杜绝间接支付或送礼等不正当手段。中标者必须严格按照投标条件向医院供货。违反这些条件的任何行为，诸如免费提供设备或者培训机会等，均有可能被认定为违法行为。例如：

• 当制药公司向公立医院以低于投标价格的折扣价供应药品时，受益的是医院，而不是病人。这是因为医院一般会根据价格政策，在药品的中标价基础上按固定涨幅加价，再把药品卖给病人。因此中国的执法部门认为，制药公司向医院提供的价格折扣属于贿赂行为。

• 根据国家工商行政管理总局的规定，如果制药公司给购买其药品或相关产品的医院提供免费的医疗设备，即使已经合理记账，该行为仍属于商业贿赂。因此，“买一送一”，作为其他许多行业的惯常销售策略，在中国的制药行业中很可能被认定为商业贿赂。

有效的合规方案的影响

在中国经营企业，一方面要建立本土化的合规政策，以应对一般反贿赂法律。更重要的是，您还要根据行业特点建立本土化的商业模式。企业的运营模式，包括内部管理控制和与第三方的交易等都会影响您的合规风险。

以下的这个例子说明，建立通盘考虑企业运营的合规方案十分重要。

某医药公司的合规方案和反贿赂政策规定，如果潜在的客户或者政府官员期望获得或者直接索取贿赂，员工应予以拒绝。然而该公司对公立医院的赞助协议模板却写到：如果医院将来举办活动或开展项目需要赞助，该公司具有赞助该活动或项目的优先权。如果给公立医院的赞助不是自愿的，那么该项赞助很可能会被认定为贿赂。因此从这个协议模板可以看出，该公司的合规方针并未奏效。

因此在制定合规方案时，我们建议您聘请有经验的律师，协助审查公司与客户、供应商和第三方之间的关键合同的条款和履行情况（包括相关的财务记录），以确认这些合同是否符合您所在行业的全部反贿赂和反腐败法律、是否会造成显著的合规风险。在这个过程中，律师们也能了解公司的管理控制方式，并对这些管理控制方式是否足以控制已知的风险提出意见。

这种审查一方面有助于建立更有效的、直接针对企业实际经营的合规方案，另一方面有助于从合规的角度对企业如何提高业绩、加强管理提出建议。

根据我们的经验，进行企业审查是制定合规方案最重要的一环。

内部合规审核

定期进行内部合规审核至关重要。一方面，审核有助于监测合规方案是否持续有效；另一方面，通过审核，企业往往能够先于监管机构及时发现自身的违规行为。内部审核的内容由所处行业、商业模式和由此产生的特殊风险决定。在设计审核流程时，我们建议您寻求具有该行业合规调查经验的律师的协助。这些律师对相关法律和监管机构的执法方式具有最前沿的知识，并对发现合同条款和履行中的异常问题有着丰富的经验。理解中国文化和商业关系的律师还能就如何促使第三方（诸如商业伙伴、经销商和顾客）接受审核提供指导。这样才能真正了解企业的运作模式及相应的合规风险。