澳大利亚财长否决美国农业巨头ADM对GrainCorp的收购提议

作者：熊进 林云竹 金杜律师事务所公司并购部

一、背景

11月29日，澳大利亚财政部长Joe Hockey发布了一项引发市场广泛关注的决定：否决美国农业公司Archer Daniels Midland Co.(ADM)以30亿澳元收购澳大利亚农业公司GrainCorp的交易。有关决定公布后，GrainCorp公司首席执行官Alison Watkins宣布辞职，公司股价大跌26%。

本次交易是澳大利亚自由党主政的新政府上台后面临决策的首个重大外国投资案例。本文旨在简要分析本次交易的特殊性以及财长否决交易的有关考量，对比分析中国投资者在澳实施的若干投资，并从这些过往交易中总结经验教训，以帮助中国投资者今后在类似的交易中避免“重蹈覆辙”。

GrainCorp是澳大利亚最大的谷物生产和分销公司，在全澳洲拥有280个谷物仓库，并拥有新南威尔士州10个谷物出口港口中的7个。该公司拥有东澳大利亚75%的谷物处理业务、90%的大宗谷物出口业务、生产40%的澳大利亚的菜籽油、精炼食用油以及35%的面粉和麦芽。众所周知，收购方ADM是总部位于美国的世界四大农业公司之一，2012年的全球销售额达到890亿美元。

在本次交易中，ADM公司计划将自己在GrainCorp中的股份由19.85%提高到100%，同时承诺投资2亿澳元改善东澳大利亚的谷物处理设施，并将扩大在铁路等基础设施建设方面的投入。然而，Hockey财长仅允许ADM增持股份至24.9%。他认为，澳大利亚的谷物处理、运输和销售行业需要更多的竞争，而ADM对于GrainCorp的控股将会削弱这种竞争。另外，Hockey财长称，本次交易如果获得通过，将会影响澳大利亚公众（community）对外商投资审核制度的支持。因此，本次交易违反了澳大利亚的“国家利益”[1]。

二、 澳大利亚外国投资审核制度

根据澳大利亚的外国投资审核制度，联邦财长有权否决其认为违反澳大利亚国家利益的外国投资提议。澳大利亚的外国投资审核机制主要由《1975年外国收购与接管法》（Foreign Acquisitions and Takeover Act 1975，简称“FATA”）以及财政部发布的外国投资政策构成（不定期更新）。 根据FATA，如果任何外国投资者将获得价值超过2.48亿澳元（该金额每年根据消费者指数自动调整）的澳洲资产中超过15%的权益比例，必须向外国投资审查委员会（FIRB）进行申报，以获得由财长签发的“无异议函”。但是，根据外国投资政策，如果国有企业（包括主权基金等他其他类型的政府控制实体）[2]在澳洲进行投资，无论金额及收购比例大小，都必须获得财长的无异议函（除非持股在10%以下且没有控制权因素）。

在历史上，联邦财长直接完全否决交易的情况非常罕见 — 过去十年中，直接否决重大交易的情况只出现过两次[3]。绝大部分的外国收购交易均被顺利批准。对于澳洲政府关注的极少数“敏感性交易”，一般而言，财长更多会提出附加特定的条件（包括特定“问题”资产剥离、敏感信息隔离、市场化营运、本地管理层要求、公司治理安排以及将部分资产重新上市等等），以满足国家利益的考量。

对于FIRB而言，在决定是否批准一项投资提案时唯一的评判标准是：该项投资是否符合澳大利亚的“国家利益”（“National Interest Test”）。但是，澳大利亚的外国投资审核制度并未明确规定何为符合澳大利亚的国家利益。在实践中，联邦财长一般是考虑一系列相关的因素[4]，然后根据个案的具体情况做出决定。值得关注的是，在对ADM收购案的否决中，Hockey财长将交易是否会影响澳洲公众对外国投资审核制度的支持列为交易是否符合“国家利益”的判断标准之一 — 该项考量并未出现在任何政策指引或过往的审核决定中。如果该原则在未来的外国投资审核中被继续援引适用，将会大大增加拟议交易的不确定性，因为未来澳洲社区对拟议交易的看法（无论是否理性）将会对财长是否同意收购提议产生实质性影响，这意味着有关的审核过程会更加政治化以适应届时选民表达的诉求。

三、对投资者的启示

有关ADM的决定并非孤立、偶然的事件，它反映了新政府对于外国投资者进入澳洲敏感性的行业（获得敏感性的资产）持有更加谨慎和保守的态度。目前，新政府已经提出了一系列收紧外国投资审核的措施，包括将外国企业投资澳洲农地的审核门槛从2.48亿澳元降至1500万澳元，以及提议设立外国投资者农地所有权登记簿等制度。

此次交易进一步印证了我们在过往的经验中所获得的若干重要启示，中国投资者对此应当有充分认识并在未来对澳投资中加以关注。

a) 首先，中国投资者应当有足够信心相信，澳洲政府在进行外国投资审核时并不采用双重标准。客观而言，在去几年中，中国国有和民营企业在澳洲进行了大量投资，其中有极少数被否决的交易[5]，也有不少交易被批准但FIRB附加了很多条件。这些交易让不少中国投资者认为，澳洲政府对中国（国有企业）投资者适用另外一套（更严）的标准。

从ADM对GrainCorp的收购案来看，虽然新政府对外国投资的审核无疑将趋于保守、谨慎，但本次决定也表明澳大利亚政府对于所有的外国投资者确实是一视同仁。美国投资者向来在澳大利亚的投资活动中享有特殊待遇[6]。然而，澳大利亚政府在交易涉及国家利益时，对美国公司ADM也采取了与其他国家投资者相同的考量因素。因此，至少从这个积极的角度来看，中国投资者（尤其是国有企业）也应当对FIRB审批的客观中立性保持信心。

b) 其次，澳大利亚政府并不愿意看到外国投资者对本国市场的竞争环境施加“不当”影响。（在相关利益集团的游说下）澳洲政府形成的看法是，GrainCorp控制着东澳大利亚的主要粮食处理设施和港口基础设施，如果国际粮食巨头ADM实现对该公司的控股，将可能进一步加剧行业垄断并限制竞争。因此，中国投资者在投资澳洲的敏感性资产时，应更加注意与FIRB、舆论以及其它利益相关者的沟通，以尽量化解、消除不同利益集团对收购潜在影响的疑虑。

c) 另外一个非常重要的启示是，中国投资者除了试图控股当地企业之外，应该多考虑尝试与当地商业伙伴进行多种形式和层级的合作，包括以合资（营）的方式进行投资。尤其是当拟议的投资可能会涉及到澳洲当地标志性或具有特定行业或市场垄断地位的敏感性（或战略性）资产时，合资合营的方式能够在很大程度上解除FIRB的疑虑。我们理解中国国企投资者往往会有对境外投资的资产获得控制权以在今后能够实现合并财务报表的目的。但是，一个投资往往会涉及众多彼此间可能会形成冲突的商业考量因素，因此，一个明智的投资者需要在这些因素中进行对比平衡，并在此基础上做出务实的商业决策。

需要指出，相对于投资已经建成营运的项目，澳洲政府更欢迎外国投资者在澳进行绿地投资。如果中国投资者能够积极参与地方经济建设，发展澳洲当地的基础设施，并投资于尚未开发的资源，无疑将会得到澳洲政府积极的支持和鼓励。

无论如何，中国和其他国家的投资者不应当过分解读此次否决ADM收购交易的决定。澳洲联邦及各个州政府均在不同的场合以不同的方式强调澳大利亚非常欢迎外国投资。实际上，澳洲政府仅对涉及军事、土地、农业安全等敏感资产的外国投资以及外国政府投资者（包括国有企业）进行的投资持审慎态度，而在澳洲遭遇一定障碍的中国企业投资都属于上述情况。今年9月以来，新政府已经进行了131项外商投资审核，除本次交易外，其他130项都获得了通过。在这130项中，金杜澳大利亚团队承担了27项，包括一项难度相当大的非洲政府投资审核。

未雨绸缪，运筹帷幄，借助好的专业顾问的帮助，我们相信中国企业对澳洲的投资将会胜算在握。