作者:金杜律师事务所 投资仲裁团队

2014年,中国境内投资者共对全球156个国家和地区的6128家境外企业进行了直接投资,双向投资首次接近平衡。在“走出去”的过程中,中国投资者难免面临东道国政策变动导致投资利益受损,这时,中国投资者可以选择把东道国政府告上国际仲裁庭,充分利用中国和东道国签署的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, 简称“BIT”)提供的投资保护,以求在相对平等的环境下获得相对中立的裁判结果。

平安集团面对经济危机期间由比利时政府市场干预政策导致的巨额亏损,选择了在国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,简称“ICSID”)状告比利时政府,要求赔偿平安集团投资损失。虽然平安集团目前尚未获得理想结果,但是作为中国大陆第一个状告东道国政府的投资者,其经验和维权意识都值得我国“走出去”的投资者借鉴学习。

案件缘起

2007至2008年间,平安集团通过在公开市场收购富通集团(Fortis Group)价值20余亿欧元的股票,成为富通集团的单一最大股东。2008年经济危机期间,富通集团下属银行业务出现严重的流动性风险,比利时、荷兰、卢森堡政府以“国家援助”为名,实施了增资、收购、担保、强制转让股权等一系列干预措施,将富通集团银行业务全部变卖,致使平安集团投资大幅缩水近90%,但平安集团却未获得相应补偿。

2012年9月,平安集团在多次与比利时当局沟通无效后,选择依据中国和比利时签订的双边投资保护协定,向ICSID提起仲裁。平安集团主张比利时政府的行为损害了平安集团对于比利时银行业稳定、透明和可预测的法律和商业环境的合理期待;比利时政府征收了平安集团的大部分投资并从中不正当获利,且未进行合理赔偿,构成对平安集团的歧视等,由此向比政府提出7.8至10亿欧元左右的索赔主张。

管辖权之争

针对平安集团的前述仲裁请求,比利时政府首先向仲裁庭提出了管辖权异议,其异议依据在于中比两国之间两份BIT对可提交仲裁的争议类型的不同约定。

中比两国的旧BIT生效于1986年,由于当时中国的角色局限于资本输入国,因此,从防守角度出发,中国政府在当时商签的投资保护协定中将可仲裁的事项范围仅限于“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议”。但是随着中国对外投资的不断增长,中国正在向着同时具有资本输入国和资本输出国双重角色的身份进行转变,因此中比双方在2005年重新签署了BIT,该新BIT于2009年12月生效。09年BIT将提交仲裁的争议扩大为“缔约一方投资者和缔约另一方间产生的法律争议”,以期最大程度为投资者提起国际投资仲裁提供条约基础。

根据中比之间09年BIT,中比投资者在两国所有的投资,不论该投资何时做出,都可以受到09年BIT的保护,但惟有在09年BIT生效前就已经进入仲裁或诉讼程序的纠纷仍适用86年BIT。

本案中,平安集团曾经在09年BIT生效前向比利时政府发出争议通知,并随后在09年BIT生效后提起仲裁程序。表面上看,本案既然不属于“已经进入诉讼或仲裁程序的争议”从而应适用86年BIT的情形,那么自然就应当根据条约前半句规定适用09年BIT。但比利时政府却提出“争议”和“投资”两个概念有所区别,认为09年BIT保护条约生效前的“投资”不等同于适用条约生效前的“争议”,本案情形属于在09年BIT生效前就产生的争议,不能简单适用09年BIT。

仲裁庭支持了比利时政府的前述管辖权异议,认为虽然09年BIT适用于中比之间所有的投资,但不能简单地认为除了已进入仲裁和诉讼程序的纠纷,其他纠纷均应适用09年BIT,否则人为扩大09年BIT的适用范围。仲裁庭拒绝对09年BIT进行扩张性解释,认为不能因为平安集团待至09年BIT生效后再启动仲裁程序,就自然可以利用09年BIT中更大范围的可仲裁事项将已发生的争议纳入仲裁程序。

据此,仲裁庭支持了比政府的管辖权异议,并未对任何实体问题发表意见。

给海外投资者的启示

对于正在“走出去”的中国企业,平安仲裁案中有诸多经验教训值得总结和反思。中国目前已与103个国家签署了BIT,因此,如何加深对BIT的了解,更好地利用BIT为投资者带来的保护,是海外投资者的必修课。

1. 研究BIT以确定最优投资路径

各国签订的BIT对投资者的保护程度不尽相同,我们建议中国投资者在具有海外投资意向时,可以不仅仅着眼于中国与东道国政府签署的BIT,而是对东道国与其他国家签署的BIT做通盘考虑,选择对投资者保护程度最高的BIT,而后通过在第三国设立子公司的方式实现对东道国的投资,从而享受更高水平的条约保护。

当然我们也提示中国投资者注意,进行条约选择(treaty shopping)时需要研究的不仅仅包括条约的保护水平,还需要考虑条约中可能包括的“拒绝授惠”条款,该条款规定了投资者不得主张条约保护的情形,从而有可能导致前述间接投资的方式不可行,因此这就需要投资者在确定投资方案时寻求专业法律意见并对此进行全面评估。

2. 争议发生时尽早聘请熟悉国际投资仲裁业务的律师介入

律师提早介入对投资者有极大的积极意义,可以使投资者“少走弯路”。BIT的规定纷繁复杂,稍有不慎就可能丧失救济途径。例如,平安仲裁案中的86年BIT就规定比利时国内的司法救济和国际投资仲裁只能二者择其一(所谓“岔路口条款”)。显然,对于投资者来说,选择东道国国内司法救济将很可能迫使其面对“地方保护”的压力。如果平安集团没有提前研究中比BIT,而贸然在比利时当地启动国内诉讼,那么很可能就丧失了国际投资仲裁的救济途径。由此可见,律师的提早介入对于投资者选取最优的投资争议解决方案至关重要。

另一方面,在为投资仲裁进行准备过程中,案件策略的制定和证据的准备同样至关重要。如在平安案件中引发争议的“纠纷通知”,是否可以选择更为有利的时机发出,从而减少新旧BIT衔接问题引发的风险?很显然,律师在纠纷发生的初始阶段介入,并协助进行证据的准备,要远远优于律师在纠纷发生的后期介入,而仅仅起到协助收集证据的作用。

3.中国律师的介入

平安集团是否聘请了中国律师我们不得而知,但这一点至关重要。中国律师相对外国律师能够深刻理解企业在中国国情之下的实际诉求,并协助企业探寻实现这一目的的方法。相比较而言,外国律师由于文化背景和司法体系的差异,加之不完全顺畅的语言沟通,使得其选择的争议解决手段相对僵化,不够灵活、实际,甚至有可能出现案件胜诉、但没能实际解决问题的情况。同时,中国律师能够广泛利用本土资源,通过政府协调、媒体公关等手段,尽量视争议解决进程为中国投资者争取有利的支持,并为后续执行程序等做好准备。

虽然平安诉比利时政府的ICSID仲裁案暂时止步于管辖权异议,但平安集团仍然拥有一些可供选择的后续救济方案,如:向ICSID申请撤销裁决、依照86年BIT启动临时仲裁程序,甚至可以针对当时同时参与干预措施的荷兰政府再次提起诉讼。因此,平安之诉远未停止于此。不论这场海外投资保卫战的最终结果如何,平安集团打破了中国投资者历来惯有的“息讼”传统,在国际仲裁庭勇于挑战东道国政府,其维权意识值得我国所有准备、正在或者已经“走出去”的投资者学习。

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