作者：Fernando Badenes 金杜律师事务所马德里办公室

西班牙政府对电力行业改革实施的最后举措成为了“最终一击”。政府制定了行政命令，并在命令中规定了不同可再生能源技术的补贴参数。此次监管变革预示着西班牙政府曾经承诺并鼓励的盈利能力将有所减退，并导致该行业出现新的私募股权基金。西班牙政府数年前发起了该项制度变革，旨在降低这一制度的关税赤字，对于依赖政府做出的在工厂运转期间保持溢价收费不变的承诺，并已投资可再生能源行业的投资者来说，这一变革也引起了他们的恐慌。这些投资者目前已经根据《能源宪政条约》（“ECT”）的保护提起了仲裁程序，以向西班牙政府主张由于监管变革而损失的费用。

监管变革

西班牙电力行业的法律框架以《1997年电力行业法》为起点，该法案通过建立由西班牙政府指定的规定关税或市场溢价组成的溢价补贴，为可再生能源溢价补贴制度确立了基础。

随着多项鼓励可再生能源生产的法规的制定, 这一制度在接下来的十年里取得了发展，并创设了激励投资并吸引外国投资者，尤其是稳定风险投资基金的法律框架。其中最明显的表现为Royal Decree 661/2007，该法令使西班牙转变为可再生科技扩张的领导者之一。

然而，由于各种因素，Royal Decree 661/2007建立的关税制度本金被西班牙政府滥用，电力系统的关税赤字开始大幅增涨。这意味着继任政府需要制定法律措施以降低制度成本，并最终导致了新《2013年电力行业法案》的颁布。随着前述行政命令的颁布，及其对不同可再生能源技术设定补贴参数，模式的变革也应运而生。

此项新经济制度意味着，在Royal Decree-Law 9/2013生效前有权基于已付溢价获得溢价补贴的设施将受到影响。这一情况将迫使这些工厂返还至今产生的部分收益，通过扣减未来补贴的方式进行收费，这实际上是这一制度的追溯适用。事实上，对于部分技术工厂（例如，沼气发电），经批准的新补贴参数将迫使其关闭，鉴于其正在遭受继续运营所带来的直接损失。

这项改革遭到了整个行业的强烈抨击，鉴于其改变了这些设施在其运转结束前的盈利能力。多数投资者基于对财务预测的信赖而对这些工厂进行了投资，但如今这些预期都落空了。

主张

可再生能源行业的新盈利能力情况迫使投资者根据ECT提起仲裁程序，向西班牙政府主张损害赔偿。

投资者尤其主张的是，新体制可能违反宪法原则。同时违反作为法律确定性的追溯力原则、合法预期原则以及国际法的一般原则，例如公平合理待遇及对ECT列明的投资的保护及安全。

仲裁程序的共同特征

1. 仲裁程序当事方

这些仲裁程序的参与方主要为被政府承诺的高回报所吸引而进入行业的风险投资基金。其中，有美国光伏发电跨国基金Nextera；与工程公司Sener参与了西班牙Torresol项目的阿布扎比金融银行Masdar Solar；德意志银行的关联基金RREEF Infrastructure；BNP的相关基金Antin Infrastructure Services Luxembourg；ABN Amro bank创设的英国基金Eiser，其与Elecnor在西班牙运营；Abengoa CSP Equity Investments的子公司Isolux Infrastructure Netherlands；投资公司Charanne及建筑投资或PV投资者，可再生能源行业的共16位投资者。

2. 仲裁法院

ECT规定国际仲裁为争议解决的主要方法。ECT第26条列明了仲裁规定，提交争议的仲裁法院为斯德哥尔摩商会（“SCC”）、国际投资争议解决中心（“ICSID”）或在联合国国际贸易法委员会仲裁规则（“UNCITRAL”）项下组建的临时仲裁庭。

3. 主张的损害赔偿

外国投资者主张由先前立法最初提供的盈利能力的降低所导致的损害赔偿，其中包括遭受的直接损失和根据之前制度所最初预期的直至设备运转结束时可获得的利益损失。

鉴于电力行业改革属于该条款在命令中规定的投资者有权就其在西班牙的投资获得损害赔偿的情况，因此基于对ECT第12条的解释而主张该等赔偿。

4. 原告的主要论点

简而言之，在该等仲裁程序项下，投资者主张对ECT第10.1条的违反，即促进、保护及公平合理对待投资，及对禁止征用的ECT第13条的违反。

（1）ECT第10条

第10条规定，缔约方应鼓励并创造“稳定的环境”并确保“公平合理的待遇”。此外，投资将享有“充分的保护和安全”，并且将禁止“过高且歧视性的”措施。

这一待遇标准是条约的核心，向其他国家的公民给予充分的保护和安全，防止通过武断的措施阻碍投资的实施、使用或处置。

因此，外国投资者希望东道国切勿以前后不一的方式行事。也就是说，其不得任意行事以撤回投资者所依赖并以此为投资基础的之前决议或许可。针对此点，投资者声称，西班牙政府已对电力行业的改革任意行事，并废除了对可再生能源设施给予高盈利能力且投资者据此做出投资决定的立法。投资者表示，若非该等立法，其不会投资该行业。

（2）ECT第13条

第13条保护投资，并规定其不得受限于“国有化、征用或具有同等效果的措施”，除非满足特定要求，例如：

  • 出现公共利益原因；
  • 消除歧视；
  • 遵守已制定的法律程序；及
  • 立即、充分并有效地支付赔偿。

投资者尤其就直接征收（亦被称为“creeping”）提出了主张，即通过国家采取的永久性监管措施（例如，税、监管或立法改革）而导致不断进行的隐性征收，这事实上剥夺了投资者在特定国家拥有的资产或权利及因使用、收益或处置而产生的经济价值。

仲裁程序的当前状态

所有的此类程序仍未决。Nextera是2014年在ICSID对西班牙提起仲裁主张的最大型国际基金。同样地，Masdar Solar决定在今年向同一仲裁法院提起类似主张。此外，RREEF Infrastructure于2013年首先向前述法院提起这方面的仲裁，Antin Infrastructure Services Luxembourg随后也提起了仲裁。

同样地，Charanne and Construction Investments、Isolux Infrastructure Netherlands及CSP Equity Investment于2013年向SCC提起了三项仲裁主张。

此外，作为先例，2011年11月，PV Investors根据UNCITRAL提起了主张。

预计各方将在短期内提起其他仲裁。

有利于该等投资者的仲裁裁决的后果

对西班牙政府来说，未决仲裁程序中做出有利于任何申请人的仲裁裁决，都是其尚未准备好去承担的风险，会涉及数十亿金额。

此外，不可否认的是，在该情况下，西班牙在可再生能源行业的声誉将遭受不可挽回的损害，这无疑将导致未来投资者对该行业及其他相关行业丧失信心。

然而，值得注意的是，由于以下两点原因，对任何国际基金有利的裁决将不会以任何方式影响西班牙国籍的投资者：裁决仅对仲裁的双方具有约束力，并且ECT不对国民投资者提供任何保护。

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