作者：Sharon Henrick 金杜律师事务所悉尼办公室
目前，澳大利亚的竞争政策框架和法律正在接受广泛审查——这是自2003年以来首次对澳大利亚竞争框架进行的全面和独立的审查。我们将对截至目前为止的关键发展和建议进行解释。
背景
在2013年竞选中，澳大利亚自由党和国家党联盟提议在其执政的前百日内对澳大利亚竞争法进行“彻底性”审查。
2013年12月，在联盟获选成为执政党后，联盟发布了对澳大利亚竞争法进行广泛审查的参考条款草案。2014年3月，联盟发布了参考条款终稿并公布了审查小组成员名单。
小组由Ian Harper教授担任组长，他是Deloitte Tousche Tohmatsu的合伙人、Deloitte Access Economics Pty Ltd的董事及墨尔本大学的名誉教授。其他小组成员包括Peter Anderson先生——国家商业领袖及公共政策专家；Su McCluskey小姐，独立政策智囊团和研究机构Regional Australia Institute的执行总裁；以及Michael O’Bryan先生，在Victorian Bar专攻竞争法的一名大律师。
报告草案
小组于2014年9月公布了有关澳大利亚目前的竞争政策和法律的有效性的报告草案，以及其为促进经济竞争的建议草案。
报告草案对澳大利亚法律是否持续“适合或适用于”现存和新兴经济作出评价。
小组收到近350份意见书：大约50%来自游说和倡导团体，30%来自企业，17%来自个人，其他来自于政府机构。排名前五的议题为竞争法、竞争中立、不当使用市场支配力（滥用市场支配地位）、小企业关注事项以及国家监管部门（澳大利亚竞争和消费者协会，即“ACCC”） 的运作。
在报告草案中，小组指出三大影响澳大利亚经济的力量：
- 亚洲和其他新兴经济体的崛起，须更大的灵活性和创新性以满足新兴经济体不断改变的偏好；
- 澳大利亚人口老龄化以及对于医疗和老年人护理服务不断上升的需求，需要扩大政府人力服务供给的竞争；以及
- 新技术，要求决策者和监管部门在保护消费者的同时，抓住“数字化颠覆”所带来的竞争效益。
竞争政策的目标
报告草案指出，小组认为竞争政策（以及“适用性”标准）的目标为：
- 使市场为消费者长期利益服务；
- 促进政府服务的多样性、选择性和响应性；
- 鼓励创新、创业和新市场参与者进场；
- 提升基础设施和自然资源的高效投资和使用；
- 建立清晰、可预见和可信赖的竞争法律和监管；以及
- 制定实现市场准入和确保公平的必要标准。
我们支持这些原则
小组重申竞争政策的目标是提高消费者福利、保护竞争过程以及市场整体而非个别行业或竞争者的竞争性。
我们也支持小组提出的议案，即市场监管应通过最大限度的“柔性监管”、允许以市场驱动因素决定成功，而非通过颁布法律以扶持某一特定规模或性质或受特殊（和通常为短暂的）利益驱动的竞争者。
小组希望确保竞争法能够抓住创新所带来的机遇，鼓励新参与者进入成熟市场。
简化现有竞争法
小组认识到澳大利亚现有竞争法存在不合理的复杂性，并建议通过删除过度的规范性条款和冗长的规则，以简化规定了澳大利亚竞争法内容的关键法令，即《竞争和消费者法》（“CCA”）。
小组还建议：
- 如联邦政府进行贸易或商务活动，则竞争法也适用于联邦政府（包括地方政府）。目前，澳大利亚竞争法仅在联邦政府从事经营活动时适用于联邦政府，而经营活动相较于进行贸易或商务活动而言，概念更窄。该建议如被采纳，将意味着政府投资企业的私有化活动将受限于竞争法的规定；
- 修改当前的“市场”定义，使其包含来源于澳大利亚境外并进入澳大利亚境内的进口商品和服务所带来的竞争。该建议反映了澳大利亚在全球经济中的地位以及澳大利亚日益减少的制造业基地；以及
- 如在澳大利亚境外实施的行为对澳大利亚消费者产生竞争影响或损害，则CCA适用于该境外行为。实施该建议将扩大澳大利亚竞争法的域外影响，这与包括美国在内的其他国家的竞争法的影响一致。
不当使用市场支配力——一切均与效果相关
报告草案同意了重大市场支配力的临界值标准，但其建议采用ACCC的观点，即在现有目的标准的基础上以效果标准作为补充。
如该建议得到采用，则拥有重大市场支配力的公司所进行的以实质性削弱市场竞争为目的、产生上述效果或可能产生上述效果的活动，将会被禁止。
同时也会删除如下现有要求，即公司“利用”其市场支配力，并且可能“最大程度减少非预期后果……包括非故意地阻碍有利于竞争的行为”。
对于在无市场支配力情况下公司会做出的理性商业决策或策略，且该行为可能的效果为对消费者的长期利益是有利的，小组为其提出了一项新的抗辩理由。拥有重大市场支配力的公司须承担证明该抗辩理由成立的举证责任。
可以说，免除证明“利用”的要求使澳大利亚距离美国和欧盟采用的国际做法更近一步，但其极大地背离了澳大利亚当前所采用的方式。无需证明“利用”这一要求后，小组有必要提出一个可沿用的但稍微宽泛的抗辩理由。
我们倾向于将该抗辩理由分成两个独立的抗辩理由，其中一个抗辩理由为该行为对于没有市场支配力的公司而言是否为非理性的，而另一个抗辩理由为该项行为是否可能使消费者受益。我们认为，如按照小组提议的将消费者的获益限制为“长期”获益，则有可能导致无法解决的证据问题。正如John Maynard Keynes之名言：“从长远来看，我们都难逃一死。”
我们对拥有重大市场支配力的公司是否应承担举证责任提出质疑，而该拟被证明的事实实质上为是否应该禁止一项行为的关键所在。我们认为应由控方承担举证责任，证明该项行为对于无重大市场支配力的公司而言是不合理的，并且该项行为不会使消费者受益。
在过往案件中，ACCC在证明“利用”这一要求时尤其成问题。ACCC可能将其提议的改变视为迈向允许其提起更多不当使用市场支配力案件的一步。
并购和ACCC程序
报告草案支持现有的并购标准，该标准禁止将会导致或可能导致实质性削弱澳大利亚州、领地（Territory）或区域市场竞争的直接或间接的收购股权或资产的行为。小组认为目前该标准具有充分灵活性，能使诸如爬行式收购、国家领军企业和进口竞争等问题得到妥善考虑。
小组已拟定结论，认为现有的ACCC非正式并购审查程序通常情况下运行良好，但也承认正式并购审查程序存在不足，虽然这一程序是在上一次审查ACCC如何实施澳大利亚竞争法时引进的，却从未被采用。
由于对非正式、非法定程序进行监管并不明智，因此，小组鼓励ACCC与企业协商，以便在非正式审查时作出更为及时和透明的决定。
报告草案建议合并、改革未被采用的正式并购审查程序以及并购授权程序，以去除不必要的限制。在未给出具体建议的情况下，小组建议由ACCC、企业和竞争法专家以合并后的程序解决争议，并建议体现以下原则：
- ACCC应作为一审决策者，而澳大利亚竞争法庭（Australian Competition Tribunal）更适合接收上诉或由其担任复审角色；
- 如果并购不会实质性削弱竞争或者其产生的公共利益超过反竞争造成的损害，则ACCC应批准该项并购；
- 虽无特定信息要求，但ACCC应可强制性要求向其提供企业和市场信息。ACCC已经可以强制性要求上述信息，也确已行使其权力作出该等要求；
- 应实行严格的时间表。应仅在并购方同意的情况下，方可延长时间表。
- ACCC的决定应可由法庭进行复审，并遵守附有严格时间表的程序。
在简单并购采用非正式、相对快速的并购审查程序而取得的效益，与复杂案例中缺乏时间表和透明度之间，我们可以看到两者的紧张关系。
根据我们的经验，ACCC非常努力地提供时间表；虽然ACCC不会将其文件公开，但对于可能被某项并购影响的企业所发出的任何控诉，在不披露该等企业的情况下，ACCC会对该等控诉的性质作出概述。ACCC在全球交易中亦能展现其灵活性。例如，作为澳大利亚的一项先例，我们最近说服了ACCC接受并允许某一非澳大利亚公司交割其全球交易，并针对其澳大利亚业务作出一项单独安排，与此同时，ACCC就该项交易的澳大利亚部分继续进行审查。
然而，我们也发现澳大利亚现有的并购控制体制日益脆弱，与其他国家采用的倾向于强制性、在交割时予以暂停、受限于法定时间表、受限于最低营业额门槛值、并在采取特定保护措施情况下允许查看机构文件的并购控制体制渐行渐远。
如小组的建议草案成为其最终建议并且被澳大利亚政府采纳，则这些建议将发挥出更接近于创可贴而非长期补救措施的作用。
卡特尔行为—保持简单
小组支持一系列特定的CAA本来已规定的对严重卡特尔行为的（彻底）禁令。然而，小组同意意见书所述，卡特尔条款过于复杂并应以清晰、明确为目的对其进行简化。小组的建议草案中，关于收缩卡特尔法律的意见可被描述为：
- 条款应只适用于影响澳大利亚市场中供给的或在市场上可获得的货物或服务的卡特尔行为；
- 公司“可能”为竞争者这一标准应当取消，并采用极有可能这一权衡评估方法（即更可能）作为判断标准；
- 不应禁止适用排他性条款；
- 对于合资企业和其他业务合作，应享受更广泛的豁免；以及
- 正如CCA规范反竞争垂直限制的其他条款一样，应豁免在供给或购买货物或服务时的特定贸易限制。
有趣的是，小组正提议扩大CCA的范围，使其规范未登记外国企业实施的对澳大利亚市场竞争造成损害的行为。这将导致取消如下现有要求，即要求未登记外国企业在澳大利亚开展业务或在澳大利亚设有住所，从而使得ACCC更容易追诉那些实施全球卡特尔行为的企业。
允许私人强制执行
在允许ACCC对卡特尔行为实行豁免或追诉后，私人竞争强制执行诉讼以及特别是后续的民事赔偿集体诉讼的数量在澳大利亚有所增加。然而，小组鼓励那些寻求救济的人，并提供了一些可减少其障碍的关键性建议，包括：
- 就海外实施的行为提起诉讼前，不再要求行政许可；以及
- 如果未登记的外国公司的行为对澳大利亚市场竞争造成损害，针对该公司在澳大利亚的业务，允许对其强制执行及提起诉讼。
新市场研究力量—但不适用于ACCC
小组在建议草案中建议解除国家竞争委员会、成立澳大利亚竞争政策委员会（“ACCP”），使其作为实施竞争政策议程的领导者。ACCP将不是联邦机构，而是一个真正的国家机构，由澳大利亚每个州、地区以及联邦的代表组成。
建议草案承认，近代对竞争政策的倡导有所偏离，并且已经（如果其存在的话）开始偏向ACCC。在小组看来，ACCC作为监管者并不适合作为竞争改革或政策目标的驱动者，这可以避免要求政府承担改革和实现政策目标的责任。
一个新成立的ACCP将承担对竞争政策进行倡导和教育的责任，就已达成一致意见的改革和进程进行监控和报告，指出可改革的新领域，向政府提出市场设计和监管议题（包括私有化）方面的建议，以及对国内和国际上的发展进行研究。
ACCP可承担市场研究任务，并就监管调整和违反竞争法的潜在行为向政府提出建议。然而，小组仍未决定其是否享有强制性收集信息的权力，目前正就此寻求意见。
后续安排
报告草案展示了一条明晰的前进道路，以及路途中相对而言尚未明晰的岔路。在进一步的公众咨询后，小组将在2015年3月向联邦政府递交其最终报告及建议。
我们希望这股势头在递交报告草案后得以持续，并希望政府对该报告的最终回应将为澳大利亚经济带来成果。
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