作者： 张保生 朱媛媛 金杜律师事务所争议解决部
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015年12月24日，最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件”。
证券欺诈民事诉讼前置程序制度的存废问题，曾经引起过广泛讨论和质疑。上述意见的出台，意味着前置程序已成为历史，或将引发证券诉讼数量的激增。
证券诉讼“前置程序”的制度由来
对证券虚假陈述民事赔偿纠纷的受理和审理问题，最高人民法院分别于2002年1月15日和2003年1月9日发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。
根据上述司法解释规定，投资者对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，应当以行政机关（证监会或财政部）的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为先决条件。最高人民法院原副院长奚晓明在2007年全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中明确，对内幕交易和操纵市场侵权行为提起的民事诉讼，“有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理”。
上述司法解释和讲话确立了证券诉讼的前置程序制度。
证券诉讼“前置程序”的存废之争
证券诉讼前置程序的存废之争由来已久。在该制度设立初期，作为应对不成熟证券市场及司法审判经验不足的“权宜之计”，前置程序确有其存在的必要性。与传统民商事纠纷不同，证券侵权纠纷专业性很强，由行政机关对违法行为进行审查和认定，可以充分发挥专业人员的优势，使认定结果更具专业性和权威性，从而大大减轻法官的认定难度，并免除了普通投资者过重的举证责任。同时，通过前置程序的有效过滤，能够避免滥诉行为的发生。
随着人民法院证券诉讼审判经验的积累，前置程序应当被取消的呼声越来越高。前置程序不仅限制了投资者的诉讼权利，拖延了案件审结时间，而且不利于充分发挥证券诉讼对证券市场的净化功能。在证券市场成熟的美国，则没有“前置程序”的限制。最高人民法院在此前发布的《关于审理证券市场侵权民事赔偿案件的若干规定》（征求意见稿）中，已经建议取消证券侵权诉讼前置程序。
“前置程序”取消后证券诉讼的变化
1. 投资者提起证券侵权诉讼，将无需以行政处罚决定或刑事裁判文书为依据，证券诉讼数量或将激增
证券欺诈民事诉讼前置程序取消，意味着投资者提起证券侵权诉讼，将无需以行政处罚决定或刑事裁判文书为依据，这大大降低了投资者起诉的门槛，激发了投资者提起证券诉讼的积极性，证券诉讼数量或将激增。
2. 投资者在初步举证被告可能存在证券违法行为的情况下，即可提起证券诉讼
前置程序取消，是否意味着投资者在不提供任何证据证明被告可能存在证券违法行为的情况下即可提起证券诉讼？我们理解，投资者仍然需要举出初步证据证明被告可能存在证券违法行为，下列证据一般可以作为被告构成“证券违法行为”的初步证据：
- 证券监管机构已对被告进行立案调查
- 证券监管机构已对被告采取监管措施
- 公安机关已对被告涉嫌证券犯罪进行立案调查
- 证券交易所已对被告采取监管措施、惩戒或处分
- 上市公司已披露更正公告或被告的其他自认违法行为
- 媒体揭露被告存在证券违法行为
3. 在证券诉讼中，被告的行为是否构成证券违法行为，将成为最核心的争议焦点
在前置程序取消前，由于行政处罚决定或者刑事裁判文书的存在，证券违法行为的构成通常不存在争议空间。在前置程序取消后，作为“证券欺诈民事赔偿责任”的构成要件之一，被告的行为是否构成证券违法行为将成为案件最核心的争议焦点，产生更大的诉争空间。
4. 在证券诉讼中，证券违法行为是否具备“重大性”将成为另一核心焦点问题
根据最高人民法院关于虚假陈述司法解释的规定，只有重大虚假陈述行为依法才可能承担民事赔偿责任，因为如果虚假陈述不具备重大性则不足以影响投资者的判断，与投资者的损失之间不存在因果关系。在前置程序下，人民法院通常根据行政处罚决定书和刑事裁判文书即认定被告的虚假陈述行为具备重大性，从而不考量当事人提出的虚假陈述不具备重大性的抗辩。但在取消前置程序后，证券违法行为是否具备重大性将成为证券诉讼的另一核心焦点问题。
对上市公司等证券市场主体应对证券诉讼的建议
证券民事诉讼前置程序被取消，意味着证券诉讼的门槛不复存在，上市公司等市场主体被投资者提起证券诉讼的可能性将增加。那么，在遇到投资者提起证券诉讼时，上市公司等主体应当如何应对？根据我们的实务经验，提供如下建议：
- 鉴于证券诉讼的高度专业性，当事人应当尽早委托具有证券诉讼丰富经验的专业律师提供帮助
- 在程序上，积极行使程序权利，把握诉讼进程，必要时可以请求法院中止案件审理
- 在实体上，对是否构成证券违法行为、是否具备重大性等焦点问题进行有效的分析和研判，并提出抗辩意见
- 对原告的主体资格、原告的索赔范围是否符合法律规定进行抗辩
- 就系统风险对投资者损失的影响、非系统风险的其他因素对投资者损失的影响进行分析、研判，并提出抗辩意见
后记：针对证券合规和证券诉讼案件多发的现状和当事人对该类纠纷专业化法律服务的需求，金杜律师事务所组织了由多位合伙人和资深律师组成的证券合规和证券诉讼服务团队，专门为上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司及其董监高提供专业的证券合规和证券诉讼法律服务。近年来，曾协助几十家上市公司、证券公司、资产管理公司和基金公司处理了大量的证券合规和证券诉讼业务，积累了丰富的经验，取得了非常好的效果，也得到了客户的信任和高度认可。