作者：聂卫东 童琦 何莹 金杜律师事务所金融资本部
虚其心，实其腹。
——老子
不来点虚的，看来不行了
K公司从事手机游戏开发和运营，还没上市，经过几年的经营，公司渐入佳境，尤其是去年发布的两款游戏《Rising Souls》和《刀塔联盟》使得公司当年的营业收入暴增，成为手机游戏行业中的新贵。公司的员工规模达到近300人。这样的业绩和创始人古吉在产品设计方面的亲力亲为分不开，古吉刚刚被评为“中国年度优秀游戏人”。但是，长期的加班使得创始人古吉的腰围也日渐增长，失眠情况越来越严重。少数成功游戏的暴利效应，加上以小团队为单位开发产品，使得游戏行业的人员流动性很大，互相挖角的情况普遍，产品开发团队经常带着源代码自立门户。在律师朋友N的建议下，古吉从前年开始给高管和最核心的几位员工发放股票期权和限制性股份，至今已经把投资人同意的15%期权池几乎用光。
最近，古吉发现，公司的中层管理人员和研发人员也开始关注公司的股权激励计划，希望能够参与其中。古吉和投资人也认为应当扩大股权激励的对象，将这些中层管理人员和研发人员纳入进来，一方面可以将他们的收益与企业效益挂钩，一方面平衡他们与现有股权激励对象之间的利益。但是，面对这么大量的人数，期权池的期权存量已经不足，扩大期权池的空间也有限。同时，有两位离职的高管居然跟公司打起了官司，拒绝按照期权协议的约定退回已经登记在他们名下的股份，这使得古吉对于派发期权或限制性股份开始心存顾忌。还有一件令古吉头疼的事是公司有一些外籍关键员工，但由于公司从事的是禁止外商投资的产业，外籍关键员工不能直接或间接持有公司股份，因此不能向他们授予期权或限制性股份。古吉该如何解决这些中级管理人员、研发人员以及这些外籍关键员工的股权激励问题呢？
古吉想到了他的朋友N律师，N律师转给他一篇自己刚刚发表的关于项目跟投制的文章，古吉硬着头皮看完后，觉得不太适用，K公司并没有拆分业务的打算，项目跟投制也没法解决外籍员工持股的问题。N律师思考了3秒钟，说了一句：“那你就来点虚的吧”。古吉顿时来了精神，问道：“何出此言？”
什么是虚的？
N律师说的“虚的”，就是指虚拟股份，它是一种与实股相对的、但又是在实股的特征上衍生出来的一种股权激励形式。它指的是公司授予激励对象一种虚拟的股份，激励对象可以根据所持有的虚拟股份享有一定数量的分红权和股份增值收益，没有所有权和表决权，不能转让和出售，在离开公司时自动失效。虚拟股份主要有两种模拟模式，一种为公司的总股本模拟为公司已实际发行股份总数加上授予给激励对象的虚拟股份（“扩股模式”）；另一种为将公司已发行股份总数以1:1的比例对应折算虚拟股份的总股数，将其中一部分授予给激励对象。虚拟股份不是实际股份，其本质是一种激励收益核算机制。与实股机制类似，虚拟股份也可以采取虚拟股份期权、虚拟受限股等方式，具体的实施方式可尽量模拟实股的操作，主要不同之处在于激励收益的兑现方式。
来虚的，真的好吗？
N律师介绍说，相较于实股，虚拟股激励机制有其一定的优势。首先，因为虚拟股份不是真正的股份，而是以公司的总股本为基础模拟或折算出来的等值单位，因此虚拟股份的授予不会稀释现有股东的股份，也不影响公司治理，且虚拟股份仅涉及经济利益，而不享有任何其他股东权利，例如所有权、表决权等。第二，虚拟股份的激励对象比较广泛，因为不涉及所有权的变化和股份的稀释，所以除了董事、高管和核心技术人员这类通常的股权激励对象外，例如K公司的中层管理人员和研发人员也可以成为虚拟股份的激励对象。第三，虚拟股份可以解决外籍员工在外资限制类或禁止类行业的公司的持股限制的问题，甚至可以绕开国有控股或参股的公司实施股权激励的法律和政策障碍。第四，虚拟股份不涉及工商登记的变更，发放和收回相对于实股更加简单。第五，若公司股东（包括穿透计算的股东）人数超过200人，在上市时可能存在障碍。采用虚拟股份方式，不会存在这个问题。
但是，虚拟股份机制的分红和兑现资本增值部分的收益将依靠公司的现金流，因此虚拟股份机制适合现金流比较充裕的公司，而不适合本身运营和发展对现金流需求很大的创业初期和成长期公司。后者更适合用实股方式，持股员工获利的主要机会在于公司的上市或被收购等资本化交易。古吉没等N律师说完，脱口而出：“就是它了！”
虚股不虚？
N律师提醒古吉，虚拟股份名为虚，实际上却要给员工实实在在的利益，这个利益，来自于公司真金白银的分红，在账面上，对于虚拟股的分红构成公司的成本，会吃掉利润。因为虚拟股的持有者没有上市后出售股票的收益，对于分红的预期会更强烈，所以，即使公司本来不打算每年给股东分红，却要考虑虚拟股的分红需求。古吉点点头：“我们现金流很好，这点没有问题”。
古吉接着问道：“既然是虚拟股份，员工需要付钱来认购吗？”N律师说：“付钱就更像是股份，共同承担亏损，分享收益；如果不付钱，更像是奖金，只不过换了一种计算方式。”那么，怎么确定虚拟股份的价格呢？上市公司实施的虚拟股份激励中虚拟股份的价格一般以证券交易市场的股价作为参考标准，但对于非上市公司而言，则缺少可参考的公开市场价格。非上市公司通常可以其账面价值为基础来确定虚拟股份的价格，比较常见和简单的做法是按照每股净资产的价值。华为实施的虚拟股份激励采取的就是每股净资产价格，员工以公司当年净资产价格购买虚拟股份，此后享有虚拟股份相应的分红以及每股净资产的增值收益（也有公司以每股净利润的增长为基础来确认虚拟股份应得的增值收益）。但这种模式在实践操作中也会遭遇许多问题。随着公司的发展，无论是净资产还是净利润，其后续增长的空间始终是有限的，对后进入公司的员工如何达到激励的效果？是否要采用奖惩并行的方式，即如某一年增值为负，是否需要受激励的员工自掏腰包向公司支付相应补偿？且这种以账面价值为基础的模式也不适用于一些创业企业，因其尚处于“烧钱”状态，无法做到盈利。亦有公司采取最近一次公司融资每股估值的方法计算虚拟股份的价格，但是公司的估值往往受限于其他方面的因素，如资本市场的情况等，很多时候激励对象的业绩对估值的影响不大，激励效果不明显。因而，很多时候，公司需要综合考虑财务数据、估值等多方面因素，在此基础上确定虚拟股份的价格。
古吉还在为自己刚刚获得的“魔杖”兴奋不已：“既然不是真的，那么我就多给员工发一些虚拟股呗，让员工们高兴高兴。”N律师白了他一眼：“那可不行，虚拟股对应的经济利益可是实实在在的。”N律师继续解释道：虚拟股份的奖励可以分为持续持股和一次行权两种方式。持续持股即指，激励对象在行权或被奖励虚拟股份后，持有虚拟股份如同持有真实的股份一般享有该等股份对应的经济利益，如按照一定的核算方式计算的分红和增值收益。一次行权即指，激励对象获得虚拟股份（期权）后仅有一次行权的机会，激励对象在行权时可以获得行权价格和授予价格之间的差值收益，行权就同时意味着虚拟股的回收。相比较而言，前者对激励对象有着持续激励的作用，但也由于没有像一次行权这种在一定时间段内“强制退股”的要求，会导致在扩股模式下，随着激励对象的增加，模拟总股本不断增加，会稀释每股净资产和每股净利润，进而降低激励对象获得的虚拟股份相关收益。
古吉若有所悟：这么说，我也不能逮着谁就给虚拟股吧。N律师赞许地看了他一眼，解释道：公司就虚拟股份的授予或行权一般会设定业绩目标，业绩目标常常以公司利润为指标，然而激励对象通常涵盖多个部门，并非每个部门都与公司利润直接挂钩，因而建议在制定业绩目标时不要单一化，可以针对每个部门的具体情况分别设置，综合考虑。
不论是实股还是虚股，离职对员工已经获得的激励都会有影响。由于奖励兑现方式的差异，虚拟股份激励机制下对于员工离职的处理也会产生与实股机制下不同的问题。在实股机制下，激励计划通常会有如下规定：当激励对象因过错离职而退出激励计划时，激励对象持有的股份以激励对象当初支付的初始成本甚至是惩罚性的低价被回购。但在虚拟股份激励机制下，激励以现金形式兑现，并不存在实际的股份，若激励对象在离职前已获得虚拟股份的有关增值部分的收益，那么在他因过错而离职时是否要向公司返还这些收益？N律师故作神秘地说：“这个问题留给你思考。”
虚实之间
N律师总结道：虚拟股份激励机制是一种设计和操作都相对灵活和个性化的股权激励模式，它在解决一些实际持股可能存在困难的情况的同时，还可以实现与实股机制类似的激励效果。虚拟股可以尽量去模拟实股，也可以在一定程度上偏离实股的思路，需要公司结合自己的实际情况找到最适合自己的方案，而且公司也需要与激励对象进行充分的沟通，使得虚拟股份激励机制可以达到预期效果。最后，N律师给古吉留下一项回家作业：当K公司上市时，拿着实股的人可以瞬间财务自由，而对于拿虚拟股的人来说，上市却没有明显的好处。这两者是不是需要平衡？如果需要平衡，有没有办法实现？虚实转换有可能吗？