作者：徐晓丹 李洪川 金杜律师事务所商务合规部

​北京市《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条。

张仲裁员的麻烦案件

在张仲裁员的印象里，已经很久没有劳动争议可以让他犯难了。“不要被当事人的思路带偏，要自己判断纠纷的实质”，张仲裁员常常跟单位新来的年轻人这么说。但是在今天这个纠纷里，他似乎也很难裁决得干净利落。 员工去年3月入职公司，3月底交了一张《诊断证明书》，称自己颈椎病遵医嘱需要休息半个月。公司批准病假后的第三天，就在员工的朋友圈看到他在海滩上自拍，地点显示为巴西。公司认为员工弄虚作假、欺骗公司，申请病假却出国潇洒，就以严重违纪为由解除了他的合同。员工则一纸诉状，告到仲裁委。

仲裁委审查后发现，《诊断证明书》有主治医师签字、有医院盖章，是真的，员工并没有提交虚假病假条。公司的规章制度也没有限制员工必须在北京或者在国内休假。可是，难道就这样裁决公司解除违法么？张仲裁员总是觉得有哪个环节不对劲，认定解除违法的裁决，对公司太不公平。

按照常识来讲，巴西不是说去就去的旅行地。无论规划行程、办理签证、订酒店机票，都得花上一段时间。而且，飞行距离远、时间长，员工订的还是经济舱，怎么看都不是奔着养颈椎病去的。可是，公司又确实没有规定禁止员工去国外休病假。难道仅仅因为规章制度缺失，就不能合法解除了么？

你的严重违纪事项永远漏了一条

在《劳动合同法》之前，对于严重违纪解聘的条件，《劳动法》的措辞是“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，其中规章制度和劳动纪律二者并重、没有偏废，甚至有一些将“劳动纪律”前置而显得其更为重要的倾向。2008年，《劳动合同法》生效，“劳动纪律”的表述被删掉，变成了“严重违反用人单位的规章制度的”。立法者或许认为：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，而规章制度就是公司内部的“法”，员工都不知道公司禁止干什么，那么何来违纪之有呢？不得不说，这样的立法考量是有其道理的。“劳动纪律”就如同一个大口袋，任何与“纪律”沾边的都可以往里面塞一塞，这就容易让公司任意解释，擅自扩大严重违纪的范围。然而，法律一旦生效，实现的司法效果却超出了当时的立法考量，产生很多“副作用”。首先，部分法官和仲裁员僵硬地理解和适用法律，在审理严重违纪案件时，先找制度、后审事实，一旦发现公司没有有效的规章制度，或者相关不当行为没有被规章制度列为严重违纪行为，对后面事实部分的审理就松懈下来，公司败诉结果“或可知也”。其次，对于一些员工严重违反劳动纪律和职业道德的行为，如旷工三十天，即便从常理上都可以判断这人实在太过分，开除也不冤，但是囿于法律条款，却没有办法支持规章制度不健全的公司。

张仲裁员遇到的麻烦，就来源于此。

“没制度=开不掉”的黑历史

在这种法律环境下，公司能怎么办呢？有些公司刚刚成立，还没有建立规章制度，员工就率先违个纪，公司没有办法。公司建立了规章制度，但是写得不够全，对员工违纪的事项恰好没有规定，同样没有办法。公司千方百计、事无巨细，总算能涵盖了员工的违纪行为，结果民主公示程序不过关，还是没有办法。以我们关注的北京市为例，自《劳动合同法》施行以来近十年，因为“公司没规定、员工就开不掉”而引发的案件层出不穷，甚至闹出不少笑话，有时还会引起媒体热议。我们简单说两个：

  • 通州区某公司，其员工肖某在公司食堂工作，用洗菜盆清洗自己的内衣裤，公司经举报后查证属实，开除了员工。但是仲裁委以“公司未提供制度依据”为由认定公司解除劳动合同违法，应当支付给员工7万余元的赔偿金。
  • 海淀区某公司，某女职工在工作场所与另一名女职工有口角冲突，继而斗殴。公司经查证后认为严重影响了管理秩序，解除其劳动合同。但是法院经审理后认为“其提交的员工手册中并无员工签字确认”，所以解除违法，应当支付5万余元的赔偿金。

以上裁判的结果，从常识来看都让人觉得荒唐，而这其实并不是严重违纪解聘制度的本意。现行法律法规，急需“打个补丁”，为仲裁员和法官在相关案件里正确适用法律破除障碍。

北京市会议纪要三：规章制度缺失，劳动纪律补位

2017年4月，北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会新出台了劳动争议审理会议纪要三（正式印发时命名为《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》）。2009年，两机构曾经出台会议纪要一，2014年又出台了会议纪要二，今年则是这份会议纪要三。文件出台的背景有两个，一来是劳动争议审理实践中出现了很多新问题，需要统一的裁判尺度；二来更重要的是，关于修改《劳动合同法》、给用人单位“松松绑”的呼声非常高涨，但是修法还没有被全国人大常委会提上日程，北京市要率先有一个针对性的回应。这份文件结结实实搞了个大事情。会议纪要三一共有26条，其中有6条与劳动合同解除有关，针对“规章制度缺失如何裁判”这个问题，会纪要三在第13条意见中明确：

《劳动法》第三条第二款中规定：‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

粗看起来，本条不过是对《劳动法》条文的再诠释，没有什么新意。但是结合我们介绍的“严重违纪解聘”制度的前世今生，你就会发现这个条文打的补丁影响深远，无疑是总结实践难题、对症下药的条款。

  • 第一，意见间接指出了，员工应当对用人单位承担一些当然的、隐含的基本义务。根据《劳动法》，这些基本义务被表述为“劳动纪律和职业道德”，无论是否在规章制度或者劳动合同中体现，员工都应当遵守。
  • 第二，在严重违纪解聘案件中，裁判机构对规章制度内容不应当过分苛求，不必要求公司事无巨细写到“禁止员工去国外养颈椎病”或者“禁止员工用洗菜盆洗内衣裤”的地步。
  • 最后，何为“严重违反”劳动纪律和职业道德？有待裁判者在个案中衡量，综合判断。但是在审理尺度上，裁判者不再因规章制度而束缚手脚，这为适当保护用人单位合法权利留下了空间。