作者:关峰 金杜律师事务所争议解决部

​2017年7月20日,司法部发布《关于进一步拓展创新公证业务领域更好地服务经济社会发展的意见》。同期发布的还有四个分别针对金融、知产、司法辅助和服务方式领域的配套文件,包括《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(下称“《76号通知》”)。《76号通知》引起了金融机构的广泛关注,我们也接到不少来自客户的询问,希望了解新规对金融机构业务会产生怎样的影响。

从总体精神来看,《76号通知》目标明确,旨在配合司法改革和金融创新的步伐,利用公证债权文书的优势提高金融债权实现效率,降低成本、防控风险,为金融机构提供更有价值的公证服务。内容方面,《76号通知》就可适用的金融债权文书类型、公证机构的审查和核实义务、金融机构的配合义务、申请执行证书的时限、公证债权文书的补充和修改、个别不准确的执行事项与其他执行事项可分离等具体问题作了较为细致的规定。这些规定比较贴合金融机构实务,大大丰富了可赋予强制执行效力的金融债权文书类型,还有助于在公证程序中准确固定基础事实,减少争议,强化公证债权文书和执行证书的可靠性和可执行性。

具体操作中,我们提请金融机构关注如下几点:

《76号通知》以列举的方式明确了除借款合同以外的其他各类融资合同,力图以此避免在操作实践中对可赋予强制执行效力的公证债权文书范围的争议。但是我们同时也注意到,适宜于公证债权文书的是“债权债务关系明确”的合同,以便确定具体的给付内容和当事人的明示承诺。新列举的部分合同种类如委托贷款、信托贷款、融资租赁、保理等其履行都可能涉及合同外的第三人,该类合同在履行过程中是否还能达到“债权债务关系明确”,特别是在申请执行证书时能否顺利核实债权,都极大考验该类合同公证效力的可实施性。

就担保合同是否可适用公证债权文书,此前虽有争议但已趋于明确,不过实践中以主债权合同与担保合同共同做公证债权文书为主。《76号通知》将担保合同和担保函单独列举,似有进一步明确担保合同可以单独做公证债权文书之意。例如,境外贷款合同适用境外管辖,而境内担保适用境内公证债权文书。此方案对于违约事件发生时债权人在境内迅速执行有积极意义,但在实践操作中可能面临两个挑战:

  1. 如果主债权未经域外程序查明,境内公证机构会否径行核实债权并出具执行证书;
  2. 选择公证债权文书是否已实际排除实现担保物权特别程序。

上述“2”实际上是一个有共性的问题,其实质在于可通过公证债权文书实现债权的担保合同包括了人保和物保,而物权担保在民诉法下有专门程序保护其实现,虽然以形式审查为主。这样,选择公证债权文书方式实际排除了民诉法下的实现担保物权特别程序,如何在两种方式间衡量和取舍无疑对金融机构而言是个重要的决定。

《76号通知》虽然意在推动公证债权文书实现债权方式,但仍通过多个条文细化和强调了公证机构的审查义务,例如明确要求公证机构“严格遵守法律、法规规定的程序,切实做好当事人身份、担保物权属、当事人内部授权程序、合同条款及当事人意思表示等审核工作”、及金融机构对收集、核实工作的协助义务,以“确保执行证书载明的债权债务明确无误,尽力减少执行争议的发生。”对公证机关审查、核实责任的强化在实践中可能达到减少执行争议的效果,但是否也可能因此导致执行证书取得难度增大,尚待观察。

《76号通知》明确申请公证机构出具执行证书应当在两年时效内提出,解决了以前由于《公证程序规则》规定的“执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”而导致的在临近期限到期前提出申请执行证书时,公证机构因担心不能很快在期限内出具执行证书而宁可选择决定“不予出具执行证书”。但该规定仍未解决取得执行证书后向法院申请强制执行时效的起算点。实际中有观点认为该期限仍应自债务履行期届满时起算。然而,执行证书是向法院申请强制执行的必备要件,如以债务履行期届满起算向法院申请强制执行的期限,等同于执行依据尚未完备时执行期限已经开始起算。虽然有观点认为可以解释为申请执行证书起到时效中断的效果,但对债权人而言仍有一定的风险性。

《76号通知》未触及财产保全问题。由于公证债权文书不能作为诉讼依据,导致在执行证书出具前财产保全措施的缺位成为公证债权文书作为债权实现方式的一个固有风险。金融机构在衡量是否采用公证债权文书时可能仍需衡量此风险。