作者：莫里斯&麓伯&莱荔
今年8月，由于欺诈发行受到中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）天价罚单的欣泰电气将正式从A股退市，且永不得重新上市，成为创业板“退市第一股”。一个IPO项目出现问题，不仅发行人需要承担责任，其中介入的中介机构也会受到严厉的惩罚。
理脉于上周发布了近五年来律师事务所证券业务行政处罚情况，在此基础之上，本次理脉根据先前整理的行政处罚案例和违规事由，结合证监会现行监管规则，梳理了近四年来涉及IPO项目证监会做出的行政处罚案例，形成本文研究成果，以供企业、证券从业机构、律所参考。
一、证监会针对涉及IPO项目做出的行政处罚介绍
证监会于7月7日通报了2017年上半年案件办理情况，截至2017年6月证监会共作出113项行政处罚决定，罚没款共计63.61亿元，较去年同期增长149%：对30人实施市场禁入，接近2016年全年水平。
企业申报IPO成功上市之后，不仅可以拓展融资渠道，与此同时，还能通过并购重组等多元化的资本运作手段扩大企业的经营规模、提升企业的产品价值；而对于投资IPO企业的股东而言，企业上市带动增长的市盈率存在着极大的吸引力。诸如此类的利益驱动,往往使得主体资格、独立性、内控规范性、业绩指标等尚未达到证监会首发管理办法要求的企业,不惜通过欺诈发行、隐瞒重要信息等舞弊手段达到首次公开发行股票并上市的目的。针对中介机构的行政处罚、诉讼案件也屡见不鲜。尽管涉及IPO项目相关主体实施行为构成行政处罚规定条件的条文繁杂，但针对不同的主体违法行为都有对应的适用条文，可以对收集到的数据做进一步的分类之后再进行分析，值得参考。
二、涉及IPO项目证监会做出的行政处罚介绍
此次理脉整理了2014年1月1日起至2017年7月31日期间证监会公开的涉及IPO项目的行政处罚公告总计21起案例。（注：本次收集的14年到17年的行政处罚案例仅包含涉及首次发行审核过程中（后）证监会违规企业及相关负人做出的行政处罚（以下简称“IPO行政处罚”），不包括其他行政机关或受委托的组织做出的行政处罚）。
（一）违法行为分类型案件统计
证监会对相关违法主体作出的行政处罚主要集中在欺诈发行、违规信息披露、违反相关机构从事的证券业务规定这三个方面。与往年相比，证监会今年的行政监管更加严厉，具体表现为受处罚主体范围扩大、罚款金额加大、查处时间变短。
涉及信息披露违法违规与欺诈发行类型的案件情况：
鉴于发行人的1.报送或披露的信息存在虚假记载；2.报送、披露的信息内容不准确、依据不充分或者选择性、夸大性披露，存在误导性陈述；3.报送或披露的信息存在重大遗漏，包括未披露关联关系及关联交易，未披露股权结构的重大变化，未披露独立性方面的重大问题，未披露重大债务、违约或对外担保这三个违法行为构成隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的都会被认定为欺诈行为和信息披露违法违规。
从证监会的处罚情况来看，信息披露违法违规行为多数表现在申报企业出具虚假信息，而负责该企业IPO项目的保荐机构及证券服务机构又因为审慎核查不足，专业把关不够从而导致其出具的意见书中或专业性报告中也存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，往往这类信息主要体现在以下五个方面：
- 1 企业拆借资金冲减应收账款
- 2 企业虚假披露主营业务情况
- 3 企业虚增营业收入
- 4 企业伪造虚假业务合同
- 5 公司员工存在在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业兼职的情况
值得注意的是，上述五个方面提到的申请文件或申报资料不仅要保证在IPO项目审核过程中是真实、完整的，上市后披露的定期报告中提供的数据中也不得存在虚假记载，即便是成功过会之后，证监会仍会对过会企业提供的定期报告进行持续跟踪。
参考证监会曾经对信达证券股份有限公司做出的行政处罚中提到的保荐机构业务收入划定的时间标准：依据《证券法》第十一条第二款关于保荐人督导发行人规范运作以及《证券发行上市保荐业务管理办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第三十七条的规定，保荐机构推荐发行人首次公开发行股票并上市的，应当对发行人进行上市前辅导和上市后持续督导，上市前辅导、推荐上市以及上市后持续督导共同构成保荐工作的全部。由此可以得出，保荐机构对企业上市后公开的财务报告或声明公告也需要持续督导，尽到职责内的审慎义务。
鉴于违反相关机构从事的证券业务的相关规定这一类案件会涉及多个类型主体，适用到的法律法规的也会有所不同，所以将在下文以多个违法主体类型进行讨论。
（二）违法主体分类案件统计
近几年来除针对发行人的信息披露违法违规、内幕交易、操纵市场等传统案件外，还显著加强了对中介机构未勤勉尽责、编造传播虚假信息等违法行为的处罚追责力度，以下是在本次统计的行政处罚案例中针对违法主体分类统计的情况：
（注：自然人以任职机构/公司为一个统计单位）
（三）参考案例：欣泰电气欺诈发行案
今年8月欣泰电气即将被强制退市，成为了国内因为欺诈发行而在创业板退市的“第一股”。证监会发言人张晓军在不久前表示，欣泰电气退市后将不能重新上市，永久退出A股市场。
在欣泰电气欺诈发行案中，发行人、保荐机构、律师事务所、会计师事务所等所有涉及到的主体都受到了证监会的行政处罚。
发行人：
（1）违法行为：
- 首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请文件中相关财务数据存在虚假记载；
- 上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。
根据证监会公开文件，欣泰电气在上市前通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，以达到证监会的上市要求。在申请首发上市的文件中虚假记载企业的财务状况。2011年至2013年，三年累计虚增收入4.77亿元。在上市后，欣泰电气又在《2013年年度报告》、《2014年半年报告》及《2014年年度报告》的财务数据中继续进行虚假记载，并在《2014年年度报告》中出现重大遗漏。
（2）处罚内容：
- 对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；
- 对温德乙给予警告，并处以892万元罚款；
- 对刘明胜给予警告，并处以60万元罚款；
- 对于晓洋、王永珩给予警告，并分别处以20万元罚款；
- 对孙文东、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、陈玉翀给予警告，并分别处以8万元罚款；
- 对蒋光福、赵春年、范永喜、韩冬、孙洪贵给予警告，并分别处以6万元罚款；
- 对王建华、胡晓勇分别处以5万元罚款；
- 对杜晓宁给予警告，并处以3万元罚款。
值得一提的是，被处罚人温徳乙作为发行人的“直接负责的主管人员”及“实际控制人”，受到了证监会的双重处罚，处罚金额高达892万元。
（3）市场禁入：
对温德乙、刘明胜采取终身证券市场禁入措施，自证监会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
保荐机构：
（1）违法行为：
- 兴业证券出具的保荐书等文件存在虚假记载；
- 兴业证券未审慎核查欣泰电气公开发行募集文件的真实性和准确性。
根据证监会的公开文件，兴业证券在推荐欣泰电气申请IPO的过程中，未遵守业务规则和行业规范，未尽职勤勉地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，出具的保荐文件存在虚假记载。具体体现在未对欣泰电气的应收账款情况及银行存款情况进行审慎核查。
（2）处罚内容：
- 对兴业证券给予警告，没收保荐业务收入1,200万元，并处以2,400万元罚款；没收承销股票违法所得2,078万元，并处以60万元罚款。
- 对兰翔、伍文祥给予警告，并分别处以30万元罚款，撤销证券从业资格。
（3）市场禁入：
对兰翔、伍文祥采取10年证券市场禁入措施，自证监会宣布决定之日起，10年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
值得一提的是，在收到证监会出具的行政处罚决定后，兴业证券设立了5.5亿元的专项赔付基金，赔偿因为欣泰电气欺诈发行受到损失的不知情的二级市场投资者。
会计师事务所：
（1）违法行为：
- 兴华所对欣泰电气IPO期间财务报表审计时未勤勉尽责，出具的审计报告存在虚假记载；
- 兴华所对欣泰电气2013年财务报表审计时未勤勉尽责，出具的审计报告存在虚假记载；
- 兴华所对欣泰电气2014年财务报表审计时未勤勉尽责，出具的审计报告存在虚假记载。
根据证监会公开文件，兴华会计师事务所在欣泰电气IPO期间对收入相关的应收账款细账中存在的大量大额异常红字冲销情况未予关注，未对应付账款、预付账款细账中存在的大量大额异常红字冲销情况予以关注，在应收账款、预付账款询证函未回函的情况下，未实施替代程序，未获取充分适当的审计依据，未对银行账户的异常情况予以关注。
（2）处罚内容：
- 责令兴华所改正违法行为，没收业务收入322.44万元，并处以967.32万元罚款；
- 对王全洲、杨轶辉、王权生给予警告，并分别处以10万元罚款。
（3）市场禁入：
- 对王全洲、杨轶辉分别采取5年证券市场禁入措施，自证监会宣布决定之日起，在禁入期间内，不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
- 对王权生采取3年证券市场禁入措施，自证监会宣布决定之日起，在禁入期间内，不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
律师事务所：
（1）违法行为：
- 东易所出具的《法律意见书》存在虚假记载；
- 东易所违反律师事务所从事证券法律业务规则的情况。
根据证监会公开文件，东易所的工作底稿中对客户的承诺函、询证函、访谈记录等，许多直接出自兴业证券，部分客户未对应收账款进行确认。同时，东易所未编制查验计划，工作底稿中未见东易所对该项目《法律意见书》的讨论、复核记录。此外，工作底稿未加盖公章，部分访谈记录没有经办律师签字。
（2）处罚内容：
- 责令东易所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款；
- 对郭立军、陈燕殊给予警告，并分别处以10万元罚款。
三、近5年IPO项目欺诈发行案例分析
搜集近五年的案例我们发现与欣泰电气有相似欺诈行为的公司还存在以下三家：云南绿大地生物科技股份有限公司（以下简称“绿大地”）、万福生科有限公司（以下简称“万福生科”）、深圳海联讯科技股份有限公司（以下简称“海联讯”），随着IPO项目的财务舞弊行为导致损害中小投资者利益的现象频频发生，证监会为此加大了对欺诈发行案件的查处力度：证监会先后对绿大地、海联讯、万福生科、欣泰电气的欺诈发行作出严厉处罚，并依法对相关中介机构及有关责任人员给予警告、罚款、没收保荐业务收入、没收承销股票违法所得、撤销证券从业资格等行政处罚，有的还会采取证券市场禁入措施。
综合对比四家公司的违法行为，均存在财务会计报告虚假披露情况，同时，证券法第十三条中也说明了若上市公司出现最近三年财务会计报告存在虚假记录和持续盈利能力不足的状况会被证监会不予批准上市。
但实际上因欺诈发行上市后被证监会勒令强制退市的公司，欣泰电气在史上还属第一例。为什么只有欣泰电气被要求退市？哪些违法行为会被认定构成退市要件？自万物生科之后开始形成的中介机构先行补偿方案又是什么？我们将在下文中对这欣泰电气的具体情况进行深入分析。
1．为何只有欣泰电气会被强制勒令退市？
结合这几家公司的行政处罚情况来看，受到行政处罚的时间点是决定这些公司是否适用退市新规的关键。2014年年末开始执行的新退市制度（注：新退市制度指的是《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》）实施时间来看，新办法于2014年2月7日中国证券监督管理委员会第24次主席办公会议审议通过，并于11月16日起施行。
阅读证监会公布的文件和被分析公司发布的公告我们得知，海联讯公司是在11月15日收到了证监会11月14日签发的《行政处罚决定书》([2014]94号)和《市场禁入决定书》([2014]16号)。尽管海联讯先前骗取发行核准和虚假陈述的行为，已经构成新退市制度中强制退市的条件，但新的退市制度尚未正式生效，根据新法不溯及既往的原则，海联讯未被予以退市处理，而比海联讯还要更早些时间收到行政处罚决定书的大绿地和万福生科则同样不适合适用新退市制度，事实上欣泰电气才应该算是新退市制度实施后第一个涉及欺诈发行构成退市要件的上市公司。
2. 构成强制退市的情形有哪些？被证监会强制退市之后，是否还有重新上会的机会？
证监会在公布的新退市制度发文中特意附件列明了强制退市的情形，其中就包括IPO项目中常出现的欺诈发行和重大信息违法披露这两个违法行为：
1）上市公司因首次公开发行股票申请或者披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使不符合发行条件的发行人骗取了发行核准或对新股发行定价产生了实质性影响受到证监会行政处罚被暂停上市的，在证监会作出行政处罚决定之日起一年内，被证券交易所作出终止公司股票上市交易的决定；
2）上市公司因信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，受到证监会行政处罚，并在行政处罚决定书中被认定构成重大违法行为而暂停上市，在证监会作出行政处罚决定之日起一年内，被证券交易所依据其股票上市规则作出终止公司股票上市交易的决定。
综上，新退市制度中明确规定上市公司存在欺诈发行、重大信息披露违法两类违法行为，被证监会依法作出行政处罚决定，或者因涉嫌犯罪被证监会依法移送公安机关的，证券交易所应当暂停其股票上市交易。暂停上市后，证券交易所要在一年内作出终止上市决定。
并且对于欣泰电气退市，证监会新闻发言人张晓军再次强调，创业板对于退市公司没有重新上市的安排，公司退市后将进入股转系统的专门层次挂牌转让。
3. 针对欺诈行为造成中小投资者的损失，中介机构为何要进行先行补偿方案？
针对中小投资者的损失补偿，万福生科项目的保荐机构平安证券成为了国内首个由中介机构出资实施先行赔付制度的保荐机构，而其采取的先行赔付投资者的补救方式也被之后有同类处罚的保荐机构所借鉴。
先前万福生科由于虚增收入并对公司的财务报表和实际经营多项数据文件造假的违法行为受到证监会的顶格处罚。其保荐机构平安证券在事后决定出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”，用于先行赔偿在万福生科案中受损的投资者。
以往投资者依照最高法司法解释对重大造假提起的追偿，时间流程非常长且举证困难。证监会早在2013年就希望推进“先行赔付”的制度安排，保护中小投资者免受欺诈发行造成的损失。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》纳入了保荐机构的先行赔付机制。为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，保荐人将先行赔偿投资者损失。
同时结合证监会新闻发言人表示，此举目的是在于有效落实中介机构的责任，遏制欺诈发行行为，强化对投资者的保护。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的承诺赔付投资者，并相应取得向发行人依法赔偿的权利。
四、IPO项目核查过程中出现行政处罚后续影响
(一) IPO行政处罚造成重大影响的36个月不能上市
(二) 保荐机构涉嫌违法违规案件，应当如何履行其对发行人保荐工作的复核程序？
根据证监会于16年12月9日发布的《发行监管问答——关于首次公开发行股票中止审查的情形（2016年12月9日修订）》，保荐机构因涉嫌违法违规被行政机关调查，或者被司法机关侦查，尚未结案的，中止审查。
（三）中介机构及相关签字人员被行政处罚导致更换的，该如何处理。
根据证监会于16年12月9日发布的《发行监管问答——在审首发企业中介机构被行政处罚、更换等的处理（2016年12月9日修订）》监管问答中可以了解到：
- 在审首发企业，更换保荐机构的，发行人、原保荐机构及更换后的保荐机构应当说明更换的原因。对于原保荐机构因发行人不配合其履行保荐职责或认为发行人不符合发行上市条件而主动终止保荐协议，或者发行人非因保荐机构被立案或执业受限而主动与保荐机构终止保荐协议的，一律需要重新履行申报程序。不属于上述情形的，更换后的保荐机构应当重新履行完整的保荐工作程序，对原保荐机构辅导情况进行复核确认，重新出具保荐文件，并在保荐文件中对新出具的文件与原保荐机构出具的文件内容是否存在重大差异发表明确意见。如更换后的保荐机构认为其新出具的文件与原保荐机构出具的文件内容无重大差异的，则继续安排后续审核工作。如存在重大差异的，则依据相关规定进行相应处理；已通过发审会的，需重新上发审会。
- 更换保荐代表人、律师事务所、会计师事务所或签字律师、会计师的，更换后的机构或个人需要重新进行尽职调查并出具专业意见，保荐机构应进行复核。如保荐机构认为新出具的文件与原机构或个人出具的文件内容无重大差异的，则继续安排后续审核工作。如保荐机构认为有重大差异的，则依据相关规定进行相应处理；已通过发审会的，需重新上发审会。
- 审核过程中，保荐机构、律师事务所、会计师事务所或相关保荐代表人、签字律师、签字会计师被行政处罚、采取监管措施的，保荐机构及所涉中介机构均应就其出具的专业意见进行复核并出具复核意见，但相关机构或人员在被立案调查阶段已经进行过复核工作的除外。如复核后不存在影响发行人本次发行上市的重大事项的，则继续安排后续审核工作；已通过发审会的，可不重新上发审会。
- 相关行政处罚或监管措施导致保荐机构、会计师事务所、律师事务所或签字保荐代表人、会计师、律师执业受限制的，在相关行政处罚或监管措施实施完毕之前，不安排后续审核工作。在审首发企业更换保荐代表人、保荐机构、律师、律师事务所、会计师、会计师事务所的，原签字机构和个人需出具承诺，对其原签署的相关文件的真实、准确、完整承担相应的法律责任。如发现其出具的文件存在问题的，中国证监会将依法从严追责。
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