作者：雷继平 李欣倩 余学文 金杜律师事务所争议解决部
发电权交易又称替代发电交易，“上大压小”政策下小火电机组发电指标（以下简称“发电指标”）转让，是发电权交易的一种特殊形式。但是因为国家政策的变迁，发电指标转让有集中产生爆发式的诉讼纠纷或潜在诉讼纠纷态势。此类纠纷中，有关发电权及发电指标转让的一些代表性法律问题值得关注。
一、合同效力的问题
发电权利是一种特殊的行政许可，根据《电力业务许可证管理规定》规定，“被许可人不得涂改、倒卖、出租、出借电力业务许可证，或者以其他形式非法转让电力业务许可”。因此严格来说，“发电权利”一般并不能自由转让，实践当中的“发电指标”转让需放在特殊的行业和政策背景下考量，并据此判断合同的效力。
总体来说应当区分一般的发电权交易与小火电机组的发电指标转让。根据《发电权交易监管暂行办法》的规定，发电权交易是指以市场方式实现发电机组、发电厂之间电量替代的交易行为，也称替代发电交易。而由于我国还实行电网调度机构和地方政府部门在每年初采取计划方式，分配电厂发电量的计划电量分配体制，因此发电权交易是在我国特殊的电力管理体制下为避免出现大小机组利用小时数倒挂现象，才出现企业间发电量替代交易。这种发电权交易，并不等同于发电主体之间进行发电量指标的转让。
发电指标转让，某种程度上具有特定性。根据《发电权交易监管暂行办法》规定：“纳入国家小火电机组关停规划并按期或提前关停的机组在规定期限内可依据国家有关规定享受发电量指标并进行发电权交易。”同时，国发（2007）2号文规定“鼓励通过兼并、重组或收购小火电机组，并将其关停后实施‘上大压小’建设大型电源项目”。小火电机组基于其限期关停的特征，其发电主体才能就其享有的发电指标进行转让。所谓的“发电指标”转让，是限期关停的小火电机组，将其基于电力规划及行政许可而取得“发电权利”进行转让的特殊交易。
综上可知，在我国现行的电力行业管理体制下，发电权利能够被自由转让还需要更进一步的法律土壤，而小火电机组发电指标基于国家对发电领域特定的宏观调控政策，已经成为一种可以清晰界定的财产性权利，能够成为当事人交易的合法标的。并且，司法实践中，如河南高院（2011）豫法民一终字第17号民事判决，也实际上认可以“发电容量指标”为标的的合同效力。
二、标的物的交付问题
交付即转移占有，《民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”但是实践当中，发电指标的交付却极易产生争议，原因在于发电指标作为一种财产性权利，既不存在有形、独立的权利外观，也因为相关制度的缺乏而没有相应的权利登记等公示方式。
作为典型对比的是排污权，排污权事实上也是一项指标性质的财产性权利，其产生实际上也具有国家宏观调控的色彩。只是排污权交易在我国已经有较为成熟的法律体系规制，包括权利的交付等，即便当事人没有明确约定，亦可以从法律或地方性法规当中找到依据。例如，在最高人民法院（2014）执复字第11号民事裁定中，法院即根据山西省的地方性规定认定“产能转让后，排污权即随同转让”。
但是发电指标作为一种“无体物”，一方面不存在诸如权利凭证之类的权利客体，因此当事人无法通过凭证交付而产生权利交付的法律外观；另一方面，法律、行政法规及地方性规定对于此特殊权利的转移交付，也没有明确的规定，一旦当事人的约定有不明确之处，则必然产生争议。并且，“上大压小”当中，“上大”项目的申报、下发路条及项目核准有严格的操作程序，而“压小”过程中小火电机组的关停及确认都较为复杂。通常情况下，签订五方关停协议、取得小火电机组关停确认书、项目的申报、路条的下发等，都有可能成为双方就标的物的交付而产生争议的时点。
三、标的物的风险负担规则
标的物的交付与风险的分配与承担密切相关，《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”多数情况下的灭失指的是有体物，但是发电指标转让由于其特殊性而有可能适用该规则。
如上所述，发电指标转让有其特殊的政策背景。其基于“上大压小”的特殊政策而产生，但根据发改委、能源局2016年初先后密集出台发改能源[2016]565号、国能电力[2016]42号、发改能源[2016]855号、国能电力[2016]244号等政策文件，国家对煤电建设规划的严厉控制，煤电行业陷入凛冬，而严控煤电规划的国家政策导致“上大压小”的“上大”项目事实上难以获得相关审批。
我国特殊的电力管理体制决定，若小火电机组关停之后无法通过“上大压小”用在申报的新项目当中，则这种原本具有交易价值的无形资产也因此消失。因政策变迁而无法被使用的小火电机组容量，事实上更不可能在将来重新获得价值。某种程度上来说，发电指标交易市场是一个“一次性”的市场。若不考虑下述情势变更的问题，因国家产业政策的变更而无法通过“上大压小”使用的发电指标，事实上可以类推认定为已经灭失。在这种情况下，认定标的物何时完成交付，其重要性不言而喻。
四、情势变更原则的适用问题
如上所述，发电指标交易市场兴起与衰退都和国家产业政策密切相关，当然而然地会考虑情势变更是否适用的问题。根据《合同法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
从最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发(2009)40号）所表达的意见来看，人民法院对情势变更的适用持比较谨慎的态度。即由于不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失，强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，严重违背公平诚信原则时，人民法院才应该对当事人的意思自治做有限度的必要干预。
具体到国家政策与情势变更的问题上，不同的个案认定差别显著：在（2015）民提字35号再审民事判决当中，最高人民法院即认定在案件履行过程中由于地方政府节能减排政策的推行导致合同目的无法实现，并认定该案符合情势变更的情形；而在公报案例（2015）民二终字第236号当中，最高院则认定“（国家政策的变化）是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析”，并最终认定该案不构成情势变更。
回到发电指标转让是否适用情势变更原则的问题上，结合前述公报案例（2015）民二终字第236号的标准，法院裁判时可能会考虑如下因素：其一，发电指标转让是一个非常独特的市场，裁判机关应当充分考虑其特殊性；其二，应当结合当事人的约定（如对于标的物交付的约定）、交易的流程进度（如项目报批的进度）与政策变化的关系，合理分配相关的风险；其三，对于是否具有“不可预见”性，应结合合同约定、履行的具体情形，及其与国家产业政策变更之间的关系，综合认定。
五、发电权交易的展望
发电容量替代交易的发电权交易，是我国计划电量分配体制的特殊产物，其存在依附于这种“半市场半计划”的体制。但是这种在可预期的未来将被打破，根据2015年出台的《中共中央国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》，市场化的电力交易机制将得到完善。随着市场化的推进，相关法律风险的防控也将是值得各电力企业关注的问题。事实上，此轮小火电机组发电指标转让纠纷及潜在纠纷的爆发，正是电力交易市场化法律风险的一次试探性爆发。