作者:宁宣凤 尹冉冉  刘成 宫婷  卫凌波 金杜律师事务所商务合规部

2017年9月8日,商务部发布了《经营者集中审查办法(修订草案征求意见稿)》(“审查办法修订案”),向社会公开征求意见。作为经营者集中反垄断执法机构,商务部于2009年颁布了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》(合称“两个办法”),随后接连出台了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》和《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》等部门规章、规范性文件,对经营者集中反垄断申报、审查提供了指引。此次出台的审查办法修订案旨在对现有法规的相关规定进行整合,并将取代现行有效的两个办法。可以预见,审查办法修订案出台后将会在规范经营者集中审查执法程序中发挥“统领”作用。本文旨在对审查办法修订案的主要改动进行简单梳理,以期帮助企业了解经营者集中审查法律制度的最新变化。

升级规则“领先看”

1. 首次明确收购其他经营者部分资产,在满足特定条件时同样需要申报

根据反垄断法和现行有效的相关法律法规,经营者集中包括经营者合并、股权或资产收购以及通过合同方式取得对其他经营者的控制权或能够对其施加决定性影响三种形式。在此基础上,审查办法修订案进一步明确,经营者取得其他经营者能够在市场上经营且产生营业额的财产、业务、权利等组成部分的,也属于经营者集中。也就是说,即使收购标的仅限于其他经营者的部分财产、业务(如若干生产线)或权利(如知识产权),但只要(1)前述被收购标的能够在市场上经营且产生营业额,并且(2)相关方(包括收购标的)满足反垄断法下的营业额标准,该交易就需要向商务部提起申报。

3. 首次明确互为条件的多个交易应被视为一个集中,因此应当在所有相关交易步骤实施前进行申报

审查办法修订案首次明确,相同经营者通过多个交易同时或连续取得一个或多个经营者的控制权,相关交易在法律或事实上互为条件的,应当视为一个集中。该规定实际上描述了两种情况,即相同经营者(1)采用分步骤形式实施一项交易,或者(2)同时实施多个交易。如果上述各个步骤或各个交易被视为“在法律或事实上互为条件”,则从经营者集中审查的角度应被视为同一个可申报的集中。反垄断法规定经营者集中达到申报标准的,未申报不得实施集中。因此,在上述两种情形下,参与集中的经营者在实施互为条件的交易的第一个步骤、或任何一个分项交易前就需要向商务部申报并取得经营者集中审批。

实际上,商务部此前公开的应报未报处罚决定中已对分步骤实施一揽子交易而未在交易第一步实施前取得反垄断审批做出过处罚。[1]本次审查办法修订案则进一步明确了对多步骤交易或互为条件的多个交易的态度。可以预见,商务部未来对此类交易将会采取日趋严格的执法态度。

当然,对于法律或事实上互为条件如何理解,审查办法修订案并未提供明确指引。这使得实践中对此条的解读和适用存在一定不确定性。例如,如果A公司拟收购B公司,并约定交易分为两步:首先,由A公司收购B公司20%股权(不取得对B公司的任何控制);而后,由A公司继续收购B公司剩余80%股权(取得对B公司的控制)。尽管第二步的实施以第一步为条件,但如果双方约定无论第二步能否实施,双方都将完成第一步,在这种情况下,是否可以主张上述交易的两步之间不属于“互为条件”,因而第一步交易的实施无需申报?无论是审查办法修订案,还是商务部已经公布的未依法审查处罚决定,目前都尚未就此予以明确。

与之相类似,如何解读“相同经营者之间”的多个交易也存在一定不确定性。以佳能收购东芝行政处罚案为例,交易方曾约定,为实施交易,东芝先将东芝医疗的股份转换为有投票权的A类股、无投票权的B类股以及认股权证。在提起申报前,交易方即安排由三位自然人成立的M公司购买上述A类股,并由佳能购买B类股和认股权证(步骤一),并约定获得反垄断审批后,通过将认股权证转化为普通股,并将A类股和B类股回购注销来完成交易(步骤二)。在上述安排中,除了佳能和东芝,步骤一的实施还涉及M公司,因此两个步骤所涉经营者并非完全相同。然而,我们理解,考虑到M公司的参与仅为过渡性安排,此类交易结构同样可能受到本条规制。为消除此类疑问,“相同经营者”应如何认定仍有待进一步澄清。

4. 首次明确营业额的上一“会计年度”基准应为集中协议签署时经营者注册地的会计年度

审查办法修订案首次明确,为判断经营者集中是否需要申报,应以集中协议签署时点作为基准判断上一会计年度的营业额是否达标。针对这一点,此前曾讨论过对于签署后较长时间内未交割的情形,是否需要引入不同的标准。但审查办法修订稿统一适用了集中协议签署时的上一会计年度这一标准,增强了本条规定的实践操作性和对申报义务判断时点的确定性。

此外,审查办法修订案还进一步规定,会计年度是指经营者注册地的会计年度。根据反垄断法及相关法规,为判断交易是否需要申报,参与集中的经营者的营业额为该单个经营者及与其具有控制关系的各个经营者的营业额总和。换言之,参与集中的经营者的营业额应包括与其具有控制关系的各个经营者的营业额。考虑到上述各个经营者的注册地可能有所不同,上述规定在实践操作中可能会带来不确定性。

5. 进一步明确合营企业营业额的计算规则

如上文所述,根据反垄断法及相关规定,参与集中的经营者的营业额为该单个经营者及与其具有控制关系的各个经营者的营业额总和。根据上述一般规则,如果参与集中的单个经营者之间(A和B)有共同控制的其他经营者(C),则计算A和B的营业额时都需要将C的营业额计算在内,这实际上会导致C的营业额在申报时被重复计算。针对上述问题,审查办法修订案规定,被共同控制的经营者(C)的营业额应在参与集中的单个经营者(AB)之间平均分配,避免了重复计算的问题。

值得注意的是,根据审查办法修订案,如果参与集中的经营者与独立于交易的第三方共同控制某一合营企业,则仍应将合营企业的全部营业额纳入参与集中的经营者的营业额计算。针对同一问题,欧盟也规定了合营企业营业额的平均分配规则。但是,不同于审查办法修订案,平均分配规则在欧盟的适用并不仅限于参与集中的单个经营者之间共同控制的经营者。即便是参与集中的经营者与第三方共同控制的合营企业,在分析交易是否达到营业额门槛时,也仅需将合营企业营业额按照合营企业控制方的个数,按该比例纳入相应的参与集中经营者的营业额来计算。[2]

6. 首次明确商务部对未达申报标准的经营者集中进行调查的程序规则

现行法律仅规定执法机构对于未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中享有调查执法权,但未明确相关程序。在此基础上,审查办法修订案明确了商务部主动或根据举报进行调查的相关规则,包括证据收集、立案调查、做出决定以及评估参与集中经营者提出的减少竞争关注的建议等。

可以合理地预见,随着调查程序相关规则的明确,商务部会加大对未达申报标准但存在竞争关注的经营者集中的调查执法力度。

7. 进一步明确附加结构性条件批准的案件中审批、交割与确定买方的相关时限

根据《经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》,就附加结构性条件批准的案件而言,剥离义务人通常在获得附条件批准后即可实施交易,并在审查决定规定的期限内完成待剥离资产或业务的出售。但是,当维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险、或买方身份对于市场竞争具有决定性影响等情况下,商务部可以要求剥离义务人在集中实施之前寻找买方并签订出售协议,否则不得实施集中。

在此基础上,本次审查办法修订案进一步明确,商务部不仅有权要求剥离义务人在集中实施前寻找买方并签订出售协议,还可能视情况要求参与集中经营者在其作出审查决定前即与特定买方签订剥离业务出售协议,而后按照协议内容附加限制性条件批准经营者集中。实践中,商务部已经在不同的附加限制性条件批准的案件决定中分别采用过上述两种方式。[3] 

申报合规“划重点”

概括而言,审查办法修订案对于此前实践操作中遇到的一些问题提供了更为清晰的指导。并且,该修订案的发布也再次明确回应了企业在实务中经常面临的误区。具体而言:

  • 只要交易一方通过交易取得对其他经营者或满足特定条件的部分业务的控制权,即构成经营者集中。需要注意的是,反垄断法下的“控制权”概念相较于公司、证券法下的“控制权”更为广泛,既包括单独控制,也包括共同控制。即使收购目标公司少数股权,如果因此享有对目标公司日常经营或战略决策事项的否决权,仍会被认定为对后者享有控制权;
  • 判断交易是否需要进行经营者集中申报时的营业额标准以公司及与其具有控制关系的实体的营业额合计为准。对于某一集团内特定子公司直接实施的交易,一旦该公司集团层面的营业额达标,就需要进行经营者集中申报。此外,也无需按照交易所涉及的相关行业做进一步区分;
  • 相同经营者通过多个交易同时或连续取得对其他经营者的控制权,相关交易在法律或事实上互为条件的,应视为一个集中,因此应在所有相关交易步骤实施前进行申报并取得审批;
  • 法律尚未对特殊目的公司设置除外条款,因此,即便是在取得审批之前先行设立特殊目的公司,只要满足存在两个以上经营者对该特殊目的公司享有共同控制,则同样会被认定为未依法申报。

执法动向“新展望”

如上所述,审查办法修订案不仅对于经营者集中申报、审查的现有规则进行了梳理归纳,也针对实践中存在的一些问题提供了明确指引。在此基础上,我们可以预期到经营者集中审查工作将日趋常规、专业化。并且,商务部会逐步加强对于未依法申报案件和虽未达到申报标准但存在竞争关注的案件的执法。

另外,针对实践中长期存在的其它问题,审查办法修订案并未予以直接回应。例如,审查办法修订案未明确列举构成对其他经营者享有共同控制权的否决权事项,以及属于小股东权益保护从而不构成控制权的事项。此外,审查办法修订案也未就如何判断交易是否已经“实施”,从而构成应报未报,以及经营者通过已经控制的合营企业实施交易的情况下,如何认定参与集中的经营者等问题。因此,实践中,企业仍需针对具体交易开展个案分析,以确保交易的合规性。


[1] 参见商务部就佳能收购东芝医疗案件发布的行政处罚决定书(商法函[2016]965号),http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml

商务部就韩国奥瑟亚株式会社收购山马来西亚公司案发布的行政处罚决定书(商法函[2017]171号),http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502568693.shtml;及

商务部就美年达健康收购慈铭体检发布的行政处罚决定书(商法函[2017]206号),http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502573416.shtml等。

[2] 参见欧盟经营者集中控制统一通告(Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings),第187段。

[3] 针对前一种方式,参见商务部公告2015年第64号《关于附加限制性条件批准恩智浦收购飞思卡尔全部股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》、商务部公告2016年第38号《关于附加限制性条件批准百威英博啤酒集团收购英国南非米勒酿酒公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》以及商务部公告2016年第88号《关于附加限制性条件批准雅培公司收购圣犹达医疗公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》。针对后一种方式,参见商务部公告2017年第25号《关于附加限制性条件批准陶氏化学公司与杜邦公司合并案经营者集中反垄断审查决定的公告》。