作者:尤杨 赵之涵 金杜律师事务所争议解决部

本文提示通道类业务中经纪及资产管理业务混同的监管风险。

根据银监会在《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》中对事务管理类(通道类)业务的定义,通道类业务是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,自愿承担信托投资风险,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务。近日,证监会证券基金机构监管部发布2017年第11期《机构监管情况通报》(下称“《通报》”)也总结了通道业务的主要特征。

我们倾向于认为,大部分证券投资类、期货投资类资管业务、信托业务具有通道类业务的特点。此类业务主要表现为:由委托人兼任或指定的投资顾问提供投资建议,受托人/管理人根据约定对投资建议进行形式审查后下单交易,受托人/管理人逐日盯盘,在产品净值触及预先设置的预警线、平仓线后及时预警或直接平仓。受托人/管理人的管理职责更类似于事务性管理,而非主动管理。

在伞形信托清理之前,此类业务总体上并非监管机构的监管重点。直至2015年,证监会严管场外配资,认为信托公司在伞形信托计划中仅充当业务通道角色,实际并不参与子账户的实际操作,涉嫌从事非法经纪业务活动,违反账户实名制规定等,由此引发了伞形信托清理浪潮。近期,监管机构对通道类业务监管力度的日益加强,《通报》对“证监口径”监管通道业务的规定和态度作了较为全面的总结,强调通道业务不是免责理由,民事责任采用严格归责责任,行政责任采用过错归责责任。

除《通报》载明的案例外,我们还注意到,有监管意见认为,在非伞形的期货公司资管业务中,也存在经纪业务和资产管理业务混同的嫌疑,且已经有监管机构据此对期货公司展开调查,并作出预处罚通知。这一监管风险同样体现了监管机构对于通道类业务的从严监管趋势,值得予以注意。本文将在简要介绍案情的基础上,结合《通报》相关内容,对监管机构关于通道类业务中经纪业务与资管业务混同的监管意见进行初步梳理和分析,供各位读者审阅参考。

案情简介与监管意见要旨

出于证明自身投资能力,适用交易所手续费减免政策等考虑,某第三方投资机构作为单一委托人,委托期货公司设立某资管产品。就此,期货公司与第三方投资机构签订了《资产管理合同》以及《投资顾问协议》,约定期货公司担任管理人,第三方投资机构为单一委托人并担任投资顾问,投资建议由投资顾问预先设置的程序自动生成,经期货公司内部系统自动进行形式审查后下达交易指令,期货公司的职责主要包括:通过资管系统设置风控阀值,统计每日估值,填写风控日报等。

实践中,上述交易模式是证券投资或期货投资类业务中较为常见的交易模式。但在监管机构就此类产品进行检查时,有监管意见认为,该资管计划中,投资策略由投资顾问预先设置的系统自动生成,生成后直接向交易所发送交易指令,期货公司仅通过每日估值统计进行事后监控,与经纪业务没有实质区别。期货公司采用资管业务模式,却只对资管计划的运行情况进行事后监测,没有进行事先及事中监管,没有履行资产管理人的职责,涉嫌混同经纪业务和资管业务,已经触及“经纪转资管”这一监管红线,因此向期货公司下发了《行政处罚事先告知书》。

对示例案件以及监管意见的初步意见

实践中,部分期货公司为开展创新业务,可能依托传统的经纪业务,通过担任投资顾问等方式开展通道类资管业务,既有利于满足客户多重需求,积累客户资源,也有利于期货公司开展多元化业务,提升自身的资产管理规模。然而,在从事通道类资管业务时,需要重点关注业务合法合规性,注意依法依约履行管理者职责,留存过程性管理文件、数据,加强风险控制措施,否则可能面临较高的监管风险。特别是,近年来,通道类业务所引发的法律风险已经逐渐引起监管部门的重视,监管政策多旨在促进资产管理业务向主动管理型转型,通道类业务的监管政策日趋收严。

具体到示例案件中“经纪及资产管理业务混同”的监管意见,目前可能仅对期货领域产生影响,但不排除对非伞形证券投资类资管计划或信托计划产生影响的可能。除提示读者注意此类监管意见外,我们也对如何应对此类监管风险提供初步意见如下,以供参考。

1. 留存过程性管理文件、数据,证明已经依法依约履职

《通报》以“通道有风险,通道不免责”为主题,指出资产管理业务管理人的义务或者职责至少包括以下四方面:保证主体适格义务、完全履行合同约定义务、诚信履行合同附随义务、遵守合同约定以外的法定或者规定义务。在通道类业务中,过程性管理文件、数据是证明受托人/管理人依法依约履行职责的重要文件资料,需要重点关注,特别是相关电子数据、历史数据需要妥善保管(既包括数据内容,也包括数据产生的时间),以备所需时能够通过公证提取。

在示例案件中,我们注意到,虽然期货公司在事前通过资管系统设置了预警、平仓阀值,在事中通过风控终端,对投资顾问发出的投资建议进行实时监控及审查,并以日志形式保存核查记录等。但由于资管计划结束后,相关资产管理账户已销户,账户内的历史数据均已销毁而无法调取。期货公司无法提供关于该资管计划的历史数据,无法证明其事前设置预警及平仓阀值的具体时间和操作,事中监控记录情况也无从考证。客观上,导致监管机构认为期货公司未履行管理人职责。

2. 在面对监管检查甚至收到行政处罚事先告知书时,除充分证明已经依法依约履职外,还可以考虑从以下角度提出应对意见

(1)采用何种业务是市场主体之间意思自治的范畴

我们倾向于认为,采用经纪业务或是资管业务、资产管理人的职责范围等是期货公司与第三方投资机构之间意思自治的范畴,在不违反法律规定、监管政策的前提下,商事主体之间自主的商业安排应当得到充分尊重。

(2)对资管业务和经纪业务的区分应当采用实质性而非外观标准

根据《期货交易管理条例》第十八条的定义,期货公司经纪业务是指期货公司接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担的业务活动。根据《期货公司资产管理业务试点办法》第二条的定义,期货公司资产管理业务是指期货公司接受单一客户或者特定多个客户的书面委托,根据本办法规定和合同约定,运用客户委托资产进行投资,并按照合同约定收取费用或者报酬的业务活动。

两者在外观上具有相似之处——期货公司接受客户委托、资金均来源于客户、客户决定投资运用方式、交易指令通过期货公司向交易所发出等。但是,经纪业务与资管业务的法律关系具有实质性区别,资管业务具有信托性质,事实上是一种财产管理制度。对经纪业务和资管业务进行区分应当采用实质性而非外观标准,不能以资产计划管理人职责履行的多少来认定其从事的是经纪业务或资管业务。

(3)同类业务模式在业内普遍存在且规模较大,行政处罚不能仅针对个案

由投资顾问提供投资建议的业务模式在业内普遍存在,规模较大。考查过往的案例,当投资顾问规避管理人监管,实施操纵市场等违法行为时,证监会通常只处罚投资顾问,并未将管理人作为共同责任人进行处罚。由此或许可以反证,监管机构认可管理人职责应以合同约定的管理义务为限,管理人依约履行监管职责即可,不应对管理人苛以过重的管理责任,这与证监会查处投资顾问违法行为等案件的处理原则应当保持一致。

总体而言,落实金融回归本源、收紧对通道类业务的监管政策是总体的监管趋势;近日证券基金机构监管部发布的《通报》显示了“证监口径”的监管态度,也反映了通道类业务的监管趋向。可以预见,未来对通道类业务的监管要求将更高、监管范围更广、监管手段更精细。我们建议,信托公司、基金管理公司、券商资管部门、期货公司等应当正确认识开展通道类业务的法律风险,注意严格履行管理人职责;同时加快提升主动管理能力,积极探索业务转型。这既是避免经营风险的现实需要,更是资产管理业务发展的大势所趋。

感谢实习生朱志炜对本文的贡献。