作者:孙及 金杜律师事务所公司证券部

“金杜遇见独角兽”是我们新近推出的专栏,将定期发布跟“独角兽”相关的各种专业、前沿的观点述评与行业观察。首期将推出6期“网络游戏热点法律问题系列问答”,继上一篇探讨了《未成年人网络保护新规渐近,对游戏企业将带来怎样的影响?》,本期我们继续说说“游戏外挂”这事违不违法。

关于“外挂”的概念,现存法律规范层面上的解释主要体现于新闻出版总署等有关部门于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。根据该通知,“私服”、“外挂”违法行为是指“未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。”

尽管该通知未能就“私服”与“外挂”两种不同的行为做出明确区分,但该通知将“私服”、“外挂”两种行为都明确定性为非法互联网出版活动,要求应予以严厉打击。

根据有关学者的研究,在网络游戏中,“外挂”亦称为游戏辅助程序,系指通过破解游戏软件的技术保护措施,对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术“漏洞”,从而编制能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立外接(挂)程序。由于该程序独立于游戏软件,又外接于游戏程序,故而被称为“外挂”程序;又由于其对游戏程序具有辅助作用,因此被称为游戏程序的辅助程序。

一般意义上的“外挂行为”可以概括为四种:

  • 编制外挂软件并出售牟利(“制售外挂”);
  • 单纯出售外挂程序牟利(“单纯销售外挂”);
  • 利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利(“利用外挂从事有偿代理升级”);
  • 利用外挂软件避开游戏安全保护措施在游戏中自动赚取虚拟游戏币(“通过外挂获取游戏数据”)。

上述“外挂行为”根据具体的行为性质、以及严重程度,可能会导致行政、民事及刑事责任。

首先,根据《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》的相关规定,从事互联网游戏出版活动的,必须经过主管部门的批准或许可。未经批准或许可的,任何单位或个人均不得开展互联网游戏出版活动。外挂软件在出版程序上没有经过主管部门的批准,属于非法互联网出版物,利用外挂软件开展互联网游戏出版活动,违反了《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》的规定以及《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。根据《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》等规定,外挂软件可能会导致取缔,责令关闭,没收出版物,违法所得和相关设备工具,以及罚款等行政责任。

其次,根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》的相关规定,经国家版权局合法登记的计算机软件受国家著作权法的保护,未经著作权人允许,复制发行或者部分复制发行著作权人的计算机软件的,均构成计算机软件著作权侵权。编制外挂并置于网上供人下载或者通过网络销售外挂的行为不仅在出版程序上违反了相关行政法律法规,在内容上也侵犯了游戏正规出版单位以及游戏软件著作权人等主体的合法权益,违反了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的有关规定,应视情况承担相应的民事责任。

最后,外挂行为尤其是制售外挂、单纯销售外挂行为,情节严重的,可能涉及侵犯著作权罪或非法经营罪。

根据《刑法》第217条侵犯著作权罪的规定,构成侵犯著作权罪有三个条件:

一是以营利为目的;

二是违法所得数额较大或者有其他严重情节;

三是实施以下特定四种行为之一:

  • 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品;
  • 出版他人享有专有出版权的图书;
  • 未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像;
  • 制作、出售假冒他人署名的美术作品。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条及第3条对“违法所得数额较大”及“其他严重情节”以及“复制发行”做出了进一步的解释。根据上述规定,制售外挂、单纯销售外挂行为属于以营利为目的的未经许可复制发行计算机软件行为,若满足个人违法所得数额在5万元以上,或单位违法所得数额在20万元以上,又或具有以下构成“其他严重情节”情形的:

  • 两次以上因侵犯著作权被追究行政责任或者民事责任,两年内又再犯;
  • 个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上;
  • 造成其他严重后果的;则符合侵犯著作权罪的构成要件,需承担相应刑事责任。

2011年上海徐汇区人民法院审理的余刚、曹志华等11名被告人通过反编译手段破译网游《龙之谷》的客户端程序,开发脱机外挂软件,利用外挂软件生产并销售《龙之谷》游戏虚拟货币一案,判决认为11名被告人以营利为目的,未经著作权人许可,复制其计算机软件,并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利多达460余万,情节特别严重,构成侵犯著作权罪。

根据《刑法》第225条非法经营罪的规定,本罪的立法目的在于惩治严重扰乱市场管理秩序的行为以保障特殊市场的健康运行,本罪在客观方面的表现是行为人违反国家法律、行政法规对经营行为的禁止性或限制性规定,或未经有关部门批准或虽经批准但超出批准范围所进行的非法经营活动。本罪的主观要件为故意并且具有谋取非法利润的目的。本罪侵犯的客体为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条及15条的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪与国家的特殊许可制度有关,互联网出版行业是我国出版业的重要组成部分,制造销售外挂行为情节严重的,直接侵犯了我国出版业的许可经营秩序。在制售外挂、单纯销售外挂行为满足以非法营利为目的,违法所得数额较大或者非法经营情节严重的条件下,构成非法经营罪,需要承担相应的刑事责任。

江苏南京市中级人民法院审理的董杰、陈珠夫妇雇佣12名员工日夜运营“热血传奇”外挂程序,并收取游戏用户资金一案,判决认为两被告人无经营主体资格,未经盛大公司许可和授权,非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿代练,牟取了约200万元巨额非法利益,侵害了盛大公司的合法权益,严重侵害了市场管理和公平竞争秩序,构成非法经营罪。

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